Rapport public du Conseil d’Etat : « Plus la consultation est précoce, plus elle est utile »

Selon Jacky Richard, rapporteur général de la section du rapport et des études, « se pencher sur les procédures de consultation, c’est se porter aux franges de la science administrative, de la science politique ». C’est aussi toucher au mécanisme de prise de décision et donc être au cœur de la vie publique et de la vie politique.

De fait, s’interroger sur l’efficacité de la procédure de consultation oblige à revisiter le schéma classique de légitimité démocratique.
Dans la démocratie représentative, les élus tirent leur légitimité du processus électoral. Illustrant une tendance, voire une exigence nouvelle, les procédures de démocratie dite « participative » permettent aux citoyens, entre deux élections et à chaque grande décision, d’intervenir dans le processus décisionnel.
C’est cette constatation qui a conforté le choix opéré cette année par le Conseil d’Etat en faveur de ce thème de réflexion.

• Le rapport qui vient d’être rendu public est-il de ces rapports critiques ?
• La consultation n’est-elle pas un habillage de démocratie ?
• Paradoxalement, la prise de décision ne souffre-t-elle pas d’un excès de « comitologie » ?
• La concertation en amont ne fragilise-t-elle pas la décision ?
• En matière statutaire, le rapport considère que les commissions consultatives brillent par leur inefficacité. N’est-ce pas sévère ?
• Le Grenelle de l’environnement a-t-il été une consultation réussie ?
• Quelles sont les concertations ratées selon vous ?
• Le rapport annuel mentionne le risque d’être confronté aux associations ultra-militantes ou les travers du « not in my backyard ». La consultation fragilise-t-elle la prise de décision locale ?
• Que va gagner un élu à recourir à la consultation ?
• Pourquoi proposer une « loi-code » sur la consultation ?
• En codifiant, n’avez-vous pas peur que, non seulement on renforce une certaine rigidité et une fragilité contentieuse, mais aussi qu’on explose les coûts, notamment avec l’intervention d’un « tiers garant » ?

Le rapport qui vient d’être rendu public est-il de ces rapports critiques ?

Jacky Richard, rapporteur général de la section du rapport et des études : Nous nous sommes intéressés prioritairement à l’efficacité de l’administration et à la phase préalable à la prise de décision.
Beaucoup trop de décisions ne sont pas exécutées ou mal exécutées, alors que, par ailleurs, l’efficacité de la norme devient un sujet sensible.

« Consulter autrement – Participer effectivement», titre du rapport annuel, ne relève pas de l’incantation ou d’une volonté critique, c’est simplement la recherche d’une source plus grande d’efficacité.
Nous pensons qu’il faut plus concerter que consulter et que la concertation doit intervenir bien avant la décision. Loin de perdre du temps en concertant beaucoup, on en gagne !

La consultation n’est-elle pas un habillage de démocratie ?

Cette critique vient du fait que les consultations interviennent trop souvent à la fin du processus préparatoire à la décision, alors que la décision a pu être négociée en amont avec certains partenaires, dans un cadre parfois peu transparent. Comme l’équilibre du projet de réforme a déjà été trouvé, la consultation officielle va être réduite a minima. En conséquence, il ne va pas sortir de cette consultation d’éléments nouveaux.
En revanche, les nouvelles formes de consultations publiques (concertations ouvertes, débats publics, assises, états généraux) correspondent à une consultation beaucoup plus en amont de la décision.

Plus une consultation se tient en amont, plus elle est utile, sincère, contradictoire, riche. Cela ne veut pas dire qu’il n’y aura pas, par la suite, de consultation. Je n’emploierai donc pas l’expression « d’habillage démocratique ». Ce qui est déterminant, c’est le moment de la consultation : plus le moment est précoce, plus c’est utile. Plus le moment est tardif, plus la consultation est formelle.

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Paradoxalement, la prise de décision ne souffre-t-elle pas d’un excès de « comitologie » ?

Indéniablement, il y a trop de commissions et il a longtemps été impossible d’en connaître le nombre. La profusion de consultations part d’un bon sentiment : plus il y a de commissions, plus la « démocratie administrative » est vivante.
Cela montre qu’il y a une certaine appétence pour la prise d’avis, un intérêt pour l’expertise, pour la sécurisation de la décision et pour le dialogue social. Mais on s’aperçoit aussi, quand on analyse les apports de la consultation, que celle-ci est souvent factice.

Très critique sur l’utilité des consultations, le président de la commission des lois de l’Assemblée nationale, Jean-Luc Warsmann, qui rappelle volontiers « qu’en France on consulte à tout va », est l’auteur d’une proposition de loi devenue la loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit.
L’article 16 de la loi articule ainsi dans le temps la phase amont de concertation et la phase aval de consultation, avec une solution radicale : des consultations obligatoires peuvent être écartées dès lors qu’en amont il y a eu une concertation ouverte par internet.
La novation est double : tout d’abord, parce que la loi prévoit une possibilité de substitution, et ensuite parce qu’il y a une reconnaissance des nouvelles technologies comme vecteur privilégié de cette concertation.

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La concertation en amont ne fragilise-t-elle pas la décision ?

On peut penser qu’une décision prise après une concertation intense, où tous les arguments sont présentés et débattus, fera moins l’objet de recours contentieux, car elle sera mieux comprise et donc mieux acceptée. La concertation permet d’expliquer les raisons politiques, budgétaires et d’opportunité pour lesquelles la décision est susceptible d’être prise.
Certes, les opposants à la décision pourront y trouver des armes pour alimenter leurs recours, mais c’est un risque qu’il convient d’accepter car il relève du débat démocratique.

En matière statutaire, le rapport considère que les commissions consultatives brillent par leur inefficacité. N’est-ce pas sévère ?

Ces instances de consultation souffrent d’une inefficacité relative parce qu’elles interviennent tard dans le processus et que les partenaires tiennent des jeux de rôle très souvent écrits à l’avance.
Si on peut, sans sévérité excessive, ne pas leur reconnaître une utilité de fond, elles jouent en revanche un rôle important en termes de dialogue social.
Les prises de position des uns et des autres doivent être publiquement actées et enregistrées au sein de ces commissions. C’est essentiel dans la vie d’une administration, comme de toute collectivité.

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Le Grenelle de l’environnement a-t-il été une consultation réussie ?

Le Grenelle de l’environnement a été réellement exemplaire. Cette grande consultation a pris le temps nécessaire, a repéré les parties prenantes (collectivités locales, Etat, organisations non gouvernementales, organisations professionnelles, patronales et syndicales) et les a réunies en groupes de travail.
Les propositions ont été listées, passées au tamis du réalisme. Chacun s’accorde à penser que ce fut une belle réussite !

Mais il y avait eu d’autres succès auparavant, qu’il s’agisse de la consultation conduite sur la réforme de La Poste et de France Télécom à la fin des années 1980, ou de la mise en place de la Commission nationale du débat public.

Par ailleurs, il faut souligner la pertinence de certaines procédures telles que celles de l’article L.1 du Code du travail. Cette procédure prévoit qu’avant toute décision importante dans le domaine des relations du travail, il doit y avoir une phase de concertation, et éventuellement de négociation.

Ce n’est qu’en cas d’échec de la négociation que la loi reprend la main. Il s’agit d’une approche nouvelle très féconde. En matière d’urbanisme et d’environnement, c’est au niveau local que la consultation est la mieux à même de prospérer.
Par exemple, l’article L.300-2 du Code de l’urbanisme offre à une commune la possibilité d’ouvrir une concertation avec les habitants, l’autorité publique décidant de l’intensité de la consultation.
L’intérêt de cette procédure tient à ce que la disposition législative instituant la concertation est de portée générale mais qu’elle laisse la détermination du contenu des consultations et les modalités d’application aux autorités locales, sous le contrôle du juge.

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Quelles sont les concertations ratées selon vous ?

Celle sur les OGM, qui n’a manifestement pas abouti, tout comme celle sur la bioéthique, restée inachevée. Il s’agit de problèmes complexes avec des enjeux éthiques forts, divisant profondément la société et les experts : la population n’est peut-être pas encore préparée à aller au terme du débat.

D’autres sujets auraient pu se prêter à la consultation, comme la réforme des retraites. Il y avait matière à un grand débat. Pas seulement sur l’âge de départ en retraite et sur le financement des pensions, mais aussi sur des sujets de société tels que l’emploi des seniors, le temps et le contenu du travail, la vie au travail et après le travail, les rapports entre les seniors et les juniors, etc.

Le rapport annuel mentionne le risque d’être confronté aux associations ultra-militantes ou les travers du « not in my backyard ». La consultation fragilise-t-elle la prise de décision locale ?

La consultation, la concertation, l’association des citoyens trouvent très naturellement leur raison d’être dans les problématiques locales d’environnement et du cadre de vie très concret (nuisances sonores, plans de circulation, aménagement d’une médiathèque, etc.). Les conseils de quartier fonctionnent.
Les lois de décentralisation ont donné, depuis le début des années 1980, un arsenal utile et complet de dispositions qui permettent aux élus de mettre en place et utiliser des outils de consultation et de participation.

Il faut bien reconnaître que les élus les utilisent avec une certaine retenue. Ils acceptent de recourir aux procédés de consultation ou de concertation, mais restent vigilants car la démocratie directe est source parfois de surprises, de prises de positions incontrôlables.
Ils veillent donc à ce que les canaux de la démocratie directe ne soient pas contradictoires avec ceux de la démocratie représentative.

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Que va gagner un élu à recourir à la consultation ?

Il faut bien voir qu’aujourd’hui les citoyens n’acceptent plus de déléguer aveuglément leur vote pour une période encadrée par deux consultations électorales. Ils n’acceptent plus qu’une décision soit prise sans avoir été préalablement discutée.
L’intérêt pour l’élu est d’afficher, au cours de son mandat, un approfondissement de sa légitimité : avec la concertation, il gagne une légitimation renouvelée de son action.

Il ne faut pas craindre la démocratie directe si les règles en sont posées : un objet défini, un enjeu fixé, un calendrier précisément établi. Si certains élus redoutent parfois le phénomène d’opposition que la consultation peut révéler, il faut y voir aussi une source de propositions.

Pourquoi proposer une « loi-code » sur la consultation ?

C’est une idée qui est fondée sur la recherche de bonnes procédures. Ce qui est important dans la préparation de la décision, c’est le respect des procédures.
Selon le philosophe Jürgen Habermas, la légitimité de la décision repose sur la procédure. Elle doit être claire, transparente, comprise et ouverte.
Une « loi-code » rassemblerait un certain nombre de grands principes directeurs qui doivent organiser la prise de décision : accessibilité, transparence, caractère contradictoire.

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En codifiant, n’avez-vous pas peur que, non seulement on renforce une certaine rigidité et une fragilité contentieuse, mais aussi qu’on explose les coûts, notamment avec l’intervention d’un « tiers garant » ?

Une procédure fluide génère nécessairement, en bout de course, des économies, ne serait-ce qu’en supprimant les commissions inutiles, sans même compter le gain de temps et d’énergie. Par ailleurs, les nouvelles technologies ouvrent de réelles perspectives. Aujourd’hui, certaines commissions fonctionnent principalement sur internet.

Le « tiers garant », qui est l’une des propositions du rapport pour garantir, chaque fois que nécessaire, la régularité et l’impartialité de la procédure, n’a pas vocation à être systématisé. Il n’interviendrait qu’en cas de risques d’impartialité.

La Commission nationale du débat public donne un bon exemple du recours au « tiers garant » : elle organise la procédure, elle assure l’impartialité, la lisibilité, la visibilité.
Mais, de fait, toutes les réformes ne justifient pas qu’il y ait un « tiers garant ». En tout état de cause, on a la conviction que pour « participer effectivement » il faut « consulter autrement ».

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