La société « Régal des îles » a saisi le juge des référés de La Réunion d’une demande tendant à l’annulation de la passation d’une convention pour la gestion provisoire du service public de restauration municipale lancée par la ville de Saint-Benoît. La commune a en effet signé avec la société « Dupont restauration Réunion » une convention, analysée par la commune comme une DSP. Statuant sur le fond, le Conseil d’Etat (1) en vient à examiner la nature juridique réelle de cette convention : concession de service public ou marché public ?
Exposition réelle
Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux pour répondre aux besoins des pouvoirs adjudicateurs en matière de travaux, de fournitures ou de services (2). Une DSP est, elle, un contrat de concession par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.
La part de risque transférée au délégataire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le délégataire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le délégataire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation du service (3).
Mais la convention litigieuse en question n’est pas aussi nette : si elle stipule bien que la gestion du service est assurée par le concessionnaire « à ses risques et périls », celui-ci percevant auprès des usagers un prix, elle prévoit aussi qu’il reçoit, en plus, une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle versée par la commune (3 389 228 euros HT), ainsi qu’un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service et également versé par la commune.
Faibles variations
Ces versements couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant et le risque économique de celui-ci ne porte que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés. Une différence qui ne saurait évoluer de manière substantielle. En outre, et compte tenu de l’objet du service, le nombre d’usagers n’est pas non plus susceptible de changements substantiels durant l’exécution de la convention.
Ainsi, la part de risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché. Le cocontractant ne peut être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service. La convention litigieuse ne revêt pas le caractère d’un contrat de concession, et donc d’une DSP, mais celui d’un marché public.
Domaines juridiques
Notes
Note 01 CE, 24 mai 2017, req. n° 407213 Retour au texte
Note 02 ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 4 Retour au texte
Note 03 code général des collectivités territoriales, art. L.1411-1 Retour au texte
