Réponse du ministère de l’Économie, des finances, de la souveraineté industrielle et numérique : Dans le contexte de hausse du prix des matières premières auquel les entreprises sont confrontées, le Gouvernement veille à ce que les leviers offerts par le droit de la commande publique puissent être mobilisés afin que celles-ci soient en mesure de faire face à cette situation conjoncturelle.
Dans cette perspective, la circulaire de la Première ministre du 22 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, rappelle notamment les cas dans lesquels le code de la commande publique (« CCP ») impose que les marchés publics soient conclus à prix révisables ainsi que les modalités de modification des clauses financières des contrats à la suite des précisions apportées par le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022.
En effet, en période d’inflation, la révision des prix facilite la préservation de l’équilibre économique du contrat. Les modalités de variation des prix sont encadrées par le CCP et, le cas échéant, les cahiers des clauses administratives générales.
Néanmoins, ne sont appréhendées par le droit de la commande publique, que les règles relatives aux obligations financières qui lient le titulaire et, le cas échéant, son sous-traitant admis au paiement direct, et l’acheteur public. Le CCP ne permet d’imposer aucune obligation spécifique de redistribution aux sous-traitants, quand bien même ces derniers seraient des petites et moyennes entreprises (PME), des sommes issues de la revalorisation des prix telle que prévue au contrat entre l’acheteur public et le titulaire du marché.
En effet, dans la mesure où les relations financières entre le titulaire et ses sous-traitants relèvent généralement du droit privé (hormis les cas dans lesquels le titulaire est lui-même une personne publique) et de leur liberté contractuelle, les règles prévues par le CCP ne sauraient permettre à l’acheteur de s’immiscer dans le choix des sous-traitants ou dans la définition des conditions de la sous-traitance. En particulier, il n’appartient qu’au titulaire et ses sous-traitants de négocier les caractéristiques du prix des prestations sous-traitées (montant, caractère ferme ou révisable, avances…) et rien ne s’oppose à ce que ces conditions soient différentes de celles stipulées dans le contrat principal.
Il en va de même pour les relations entre sous-traitants directs et indirects, lesquelles n’ont aucune incidence sur les modalités de revalorisation financière qui ont été convenues dans le contrat conclu entre le titulaire et l’acheteur et ne relèvent pas du droit de la commande publique.
Si le CCP dispose qu’un opérateur économique peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au long de son exécution à condition de l’avoir déclarée à l’acheteur et d’avoir obtenu l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement, l’acheteur ne peut pas imposer à cette occasion que le titulaire redistribue équitablement le montant revalorisé qu’il pourrait percevoir en application d’une clause de variation des prix prévue au contrat principal.
La déclaration de sous-traitance ou l’acte spécial permettent uniquement à l’acheteur de s’assurer que le sous-traitant auquel le titulaire entend recourir n’est pas dans un cas d’exclusion de la procédure, qu’il dispose des capacités pour exécuter la part du marché qui lui est confiée et que son offre n’est pas anormalement basse.
Soucieux de faciliter l’accès des PME à la commande publique et conscient que ces entreprises exécutent une part importante des prestations sous-traitées, le Gouvernement a mis en œuvre les mesures annoncées lors des Assises du bâtiment, notamment celles destinées à améliorer la trésorerie des PME.
Ainsi, le décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 a relevé, pour les marchés publics passés par l’État, de 20 à 30 % le montant minimum de l’avance versée au titulaire et aux sous-traitants admis au paiement direct lorsque ceux-ci sont des PME et précise les règles supplétives de remboursement de ces avances afin de garantir aux titulaires et sous-traitants un rythme de remboursement mieux échelonné, tenant compte du montant de l’avance accordée et de l’avancement des prestations.
Ces mesures à caractère financier, favorables aux PME, tendent à accroître leur participation aux procédures d’appels d’offres publics y compris en période de hausse des prix des matières premières.
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