Commande publique : la directive « recours » bientôt transposée

La ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi a présenté le 6 mai en conseil des ministres une ordonnance relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
Le texte transpose la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 sur l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours dans le domaine des marchés publics. Elle renforce les possibilités de recours des opérateurs économiques qui auraient été évincés lors d’une passation de marché, parce que les obligations de publicité et de mise en concurrence n’auraient pas été respectées.
D’une part, l’efficacité du référé précontractuel, qui permet au juge de statuer avant la signature du contrat, est améliorée : la définition des contrats concernés est précisée et l’introduction du recours suspend automatiquement la signature du contrat.
D’autre part, l’ordonnance crée un référé contractuel qui permet au juge d’intervenir avec une efficacité comparable une fois le contrat signé. La signature du contrat ne fera ainsi plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées les atteintes les plus graves aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Le juge est à cet effet doté de pouvoirs nouveaux : prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat, en réduire la durée ou infliger des pénalités financières.
Une jurisprudence déjà appliquée
Ces recours rénovés seront applicables aux contrats conclus à partir du 1er décembre 2009. Selon le gouvernement, ce texte s’inscrit dans le cadre de la loi pour l’accélération des programmes d’investissement, accompagnant le plan de relance et qui a procédé à plusieurs simplifications du droit de la commande publique. Mais depuis le 16 juillet 2007, par l’arrêt « Tropic travaux signalisation », le Conseil d’Etat admet que tout concurrent évincé peut, former un recours de pleine juridiction contre le contrat. Ce revirement de jurisprudence important était déjà justifié par la nécessaire prise en compte du droit communautaire. Un second arrêt du 22 décembre 2008 avait encadré ce nouveau recours.