Réponse du ministère de la Justice : Les actes de gestion du patrimoine de la commune, comme tout acte administratif, doivent être conformes aux droits fondamentaux. La délivrance d’un titre sous forme d’autorisation unilatérale ou conventionnelle pour occuper le domaine privé des personnes publiques ou leur domaine public à des fins privatives ne saurait méconnaître un droit fondamental ou une liberté fondamentale (CE, 26 mars 1999, Sté EDA, n° 202260).
Par extension, l’autorité gestionnaire ne peut subordonner son autorisation à des conditions qui aurait cette conséquence. La liberté de l’enseignement constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République qui « ne saurait exclure l’existence de l’enseignement privé, non plus que l’octroi d’une aide de l’État à cet enseignement dans des conditions définies par la loi » (CC, déc. n° 77-87 DC du 23 novembre 1977). L’article L. 151-1 du code de l’éducation dispose que « l’État proclame et respecte la liberté de l’enseignement et en garantit l’exercice aux établissements privés régulièrement ouverts ».
Le Conseil constitutionnel a censuré la disposition subordonnant la passation d’un contrat d’association entre l’Etat et un établissement privé du premier degré à l’accord de la commune accueillant le siège de cet établissement : « si le principe de libre administration des collectivités territoriales a valeur constitutionnelle, il ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une liberté publique dépendent de décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire » (CC, déc. n° 84-185 DC du 18 janvier 1985).
Il découle de la liberté d’enseignement, la liberté des parents d’inscrire leurs enfants dans un établissement privé, voire de pourvoir à leur instruction. Cette liberté trouve son expression législative à l’article L. 131-2 du code de l’éducation disposant que « l’instruction obligatoire est donnée dans les établissements ou écoles publics ou privés. Elle peut également, par dérogation, être dispensée dans la famille par les parents, par l’un d’entre eux ou par toute personne de leur choix, sur autorisation (…) ». Il s’agit pour les parents d’un « choix qui leur est conféré par la loi » (CAA Nancy, 27 janvier 2005, n° 04NC00035).
Ainsi, la commune qui impose, pour bénéficier d’un logement, une inscription obligatoire à l’école communale publique des enfants des locataires porte atteinte à la loi garantissant la liberté des parents de choisir le mode d’instruction de leurs enfants et la nature de leur établissement. Elle crée par ailleurs une différence de traitement selon que les familles ont inscrit leurs enfants à l’école communale ou non.
Cette situation peut être soumise non seulement au principe d’égalité, mais également, dans certains cas, aux discriminations interdites du fait d’un critère prohibé, en l’occurrence l’opinion des parents et leurs convictions religieuses ou philosophiques.
En effet, en vertu de l’article 2 du Protocole n° 1 à la Convention européenne des droits de l’homme, « l’État, dans l’exercice des fonctions qu’il assumera dans le domaine de l’éducation et de l’enseignement, respectera le droit des parents d’assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques ». Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, aucun motif d’intérêt général n’apparait de nature à justifier une telle atteinte à la liberté de l’enseignement.
Par conséquent, sous réserve de l’interprétation du juge, la disposition conditionnant la mise à disposition d’un logement communal à l’inscription des enfants du foyer à l’école communale est illégale, et ne saurait entraîner de sanction.
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