Réponse du ministère de l’Économie, des finances, de la souveraineté industrielle et numérique : Le code de la commande publique (CCP) prévoit plusieurs mécanismes permettant de faire face aux difficultés d’exécution des contrats de la commande publique liées aux variations économiques.
La circulaire de la Première ministre du 29 septembre 2022, publiée dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières, a pour objet de rappeler les solutions pouvant être mises en œuvre pour adapter les conditions d’exécution des contrats, y compris pour les marchés publics de services, dont l’équilibre économique est étroitement corrélé au coût de la main d’œuvre (marchés de gardiennage, de propreté, de sécurité…).
Afin que les clauses de révision de prix reflètent fidèlement les variations des coûts réellement subis, il est ainsi demandé, pour les contrats conclus par les services centraux et déconcentrés de l’État et les opérateurs placés sous tutelle des ministères, de ne pas prévoir de terme fixe au sein de la formule de révision et de ne pas insérer de clause « butoir », sauf exception.
Si cette prescription ne saurait s’imposer aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, en vertu du respect des principes de libre administration et de liberté contractuelle, ces collectivités sont néanmoins sensibilisées sur l’importance des règles et principes énoncés dans cette circulaire.
Afin d’éviter un effet inflationniste, les clauses de révision des prix insérés dans les contrats de la commande publique ne peuvent pas faire référence aux variations du salaire minimum de croissance (SMIC) ou du niveau général des salaires, conformément à l’interdiction énoncée à l’article L. 112-2 du code monétaire et financier.
Les acheteurs publics ont toutefois la possibilité d’intégrer, au sein de ces clauses, des références à des indices ou index tenant compte de la variation moyenne du coût de production ou de la main d’œuvre par secteur économique.
En effet, l’INSEE a créé et met régulièrement à jour un certain nombre d’indices et d’index spécifiques aux différents secteurs économiques et types de production. Ces clauses d’indexation sont regardées par le juge comme régulières dès lors que l’indexation est en relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties.
Les marchés publics de services à forte intensité de main d’œuvre peuvent donc contenir des clauses de révision des prix faisant référence à des indices ou des index portant sur le salaire moyen de certaines catégories professionnelles, le coût moyen de la main d’œuvre par secteur ou le salaire minimum conventionnel de branche, à condition que ces indices ou index ne contiennent aucune référence au SMIC ou au niveau général des salaires.
Par ailleurs, dans l’hypothèse où aucune clause de ce type n’aurait été initialement prévue au sein du contrat, et comme l’a rappelé le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022, une modification du contrat en cas de circonstances imprévues peut être admise dans les limites et conditions posées par l’article R. 2194-5 du code de la commande publique.
Il reviendra notamment aux parties de démontrer une hausse des coûts salariaux dans le domaine et pour les prestations considérés, qui dans son principe comme dans son ampleur, résulte d’un événement extérieur aux parties et imprévisible lors de la conclusion du contrat.
A défaut, une modification de faible montant sur le fondement de l’article R. 2194-8 pourra être envisagée, mais devra être nécessaire et proportionnée dans son principe, dans son montant comme dans sa durée pour faire face aux difficultés rencontrées par le titulaire.
En tout état de cause, et comme l’a rappelé le Conseil d’État dans l’avis précédemment cité, une modification du prix, qu’elle soit envisagée sur le fondement de l’article R. 2194-5 ou de l’article R. 2194-8, devra nécessairement s’inscrire dans le respect des principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.
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