Réponse du ministère de l’Economie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique : Les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l’Union européenne s’opposent à l’utilisation de considérations géographiques dans le but de favoriser les opérateurs économiques à raison de leur localisation. Les juges européen et national censurent ainsi régulièrement les conditions d’exécution ou les critères d’attribution reposant sur l’origine des produits ou l’implantation géographique des entreprises qui ne sont pas justifiés par l’objet du marché.
Par conséquent, toute modification du droit de la commande publique instituant un droit de préférence locale présenterait un fort risque tant d’inconstitutionnalité que d’inconventionnalité. Une modification des seuils des procédures formalisées destinée à privilégier la conclusion de marchés en procédure adaptée n’est pas davantage envisageable en raison de la compétence exclusive de l’Union européenne en ce domaine dans le respect des engagements internationaux.
En tout état de cause, les acheteurs concluant des marchés en procédure adaptée demeurent tenus par l’obligation de prévoir des mesures de publicité et de mise en concurrence non discriminatoires qui, compte tenu du montant estimé du besoin, sont de nature à garantir la liberté d’accès et l’égalité de traitement entre les entreprises ainsi que la transparence de la procédure.
Conscient des contraintes particulières pouvant peser sur les acheteurs locaux et les entreprises candidates aux marchés publics, le Gouvernement a néanmoins souhaité donner un nouvel élan à la simplification des procédures de passation pour favoriser l’utilisation de l’achat public au service de l’économie et du développement durable et ainsi renforcer le tissu économique des territoires. Outre le relèvement récent des seuils de dispenses de procédure, le code de la commande publique offre de nombreux outils aux acheteurs souhaitant promouvoir des offres de qualité et protectrices de l’environnement.
Ces derniers sont notamment tenus de définir leurs besoins en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (article L. 2111-1) et peuvent accorder un poids plus important à un critère environnemental pour le choix des offres dès lors qu’un tel critère apparaît objectif, précis et lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (article L. 2152-7).
Cette démarche a été renforcée par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets dont l’article 35 impose que, d’ici le 21 août 2026, tous les marchés publics comportent des clauses environnementales et soient attribués sur la base d’un critère tenant compte des caractéristiques environnementales des offres.
Un accompagnement des acheteurs dans la mise en oeuvre de ces dispositions est notamment prévu par l’article 36 de la « loi climat et résilience » qui dispose que, au plus tard le 1er janvier 2025, l’État mettra à disposition des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût de cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achats.
Dans l’attente, les acheteurs peuvent utilement se référer aux nouveaux cahiers des clauses administratives générales dont les stipulations environnementales précisent les obligations à la charge du titulaire en matière de stockage, emballage, transport et gestion des déchets.
Ces dernières proposent, par ailleurs, une liste non exhaustive de critères que les documents particuliers du marché peuvent prendre en compte sur l’ensemble du cycle de vie des produits, ouvrages ou services acquis (réduction des prélèvements des ressources, composition des produits et notamment leur caractère écologique, polluant ou toxique, etc.).
De plus, le plan national pour des achats durables (PNAD) 2022-2025 a pour objectif d’accompagner le déploiement des avancées de la « loi climat et résilience » en outillant les acheteurs. La création des « guichets verts », services gratuits de conseil environnemental, figure parmi les actions déjà mises en oeuvre au profit des acheteurs, avec une attention particulière accordée aux petites collectivités.
Un outil d’autodiagnostic règlementaire (« La Réf ») répertorie en outre la règlementation des achats publics durables. Ces services sont offerts par les réseaux régionaux de la commande publique, en partenariat avec le ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires. La plateforme électronique du réseau des acheteurs intégrant le développement durable (Rapidd) réunit également différentes ressources, et permet aux membres d’échanger et de diffuser des informations.
Enfin, la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est investie dans l’accompagnement des acheteurs par l’intermédiaire des guides qu’elle produit et grâce à la page dédiée aux « achats publics responsables » qu’elle tient à jour sur son site.
Cette dernière intègre une présentation qui reprend les enjeux et règlementations de l’achat public durable. Ces éléments sont de nature à renforcer les incitations à poursuivre, notamment au niveau local, des politiques publiques prioritaires dans le domaine environnemental.
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