Réponse du ministère de l’Intérieur et des outre-mer : L’article 432-12 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 euros le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public, « de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement. »
Ces dispositions sont d’application large et peuvent notamment concerner des contrats de la commande publique (ex. : Cass. Crim. 5 juin 1890, rendu à propos d’un acte de concession ; Cass. Crim. 21 juin 2000, n° 99-86.871, et 9 février 2005, n° 03-85.697, rendus à propos de marchés publics) ou des autorisations d’occupation temporaire du domaine public (ex. : Cass. Crim. 5 novembre 1998, n° 97-80.419, rendu à propos d’une sous-concession du domaine public).
Ce même article autorise néanmoins les maires, adjoints et conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire, à réaliser un certain nombre d’opérations avec les communes de 3 500 habitants au plus dont ils sont élus.
Ces opérations sont limitées au transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou à la fourniture de services dans la limite d’un montant annuel de 16 000 euros, à l’acquisition d’une parcelle d’un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou à la conclusion d’un bail d’habitation pour leur propre logement, à l’acquisition d’un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Elles doivent alors être autorisées par délibération motivée du conseil municipal statuant en séance publique.
Les élus intéressés ne doivent pas participer à la délibération relative à la conclusion ou à l’approbation des contrats correspondants.
Lorsque les intérêts du maire se trouvent en opposition avec ceux de la commune, le conseil municipal doit désigner un autre de ses membres pour la représenter dans la conclusion de ces contrats dans les conditions prévues à l’article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales (CGCT).
Ces dérogations ne sauraient s’appliquer à l’attribution d’autorisations d’occupation temporaire du domaine public à des fins professionnelles dès lors qu’une telle attribution n’a pas pour objet et ne peut avoir pour effet, en application du principe d’inaliénabilité du domaine public, l’acquisition du bien correspondant.
Sous réserve de l’appréciation souveraine du juge, rien ne semble s’opposer, en revanche, à ce qu’une délégation de service public soit assimilée à une opération de fourniture de services au sens du deuxième alinéa de l’article 432-12 du code pénal, même si le législateur a édicté cette disposition en pensant surtout aux petits marchés de services.
Domaines juridiques
