Le cocontractant de l’administration peut, avec l’agrément de l’administration (art. 3 de la loi susmentionnée), confier à une personne publique ou privée une partie plus ou moins étendue de ses missions. Cette exigence se retrouve pour tous les sous-contrats.
Dans le domaine des délégations de services publics, on parlera de sous-délégation de service public et non de sous-traitance ou d’amodiation.
La sous-délégation de service public est un contrat par lequel un délégataire de service public confie à un tiers la gestion d’une partie de l’activité de service public déléguée, moyennant une rémunération assurée substantiellement par les résultats de l’exploitation.
Par exemple, pour les autoroutes, les contrats portant sur la construction et l’exploitation d’installations annexes à caractère commercial sur des aires de services (stations-service, hôtels, restaurants) sont des sous-délégations de service public lorsqu’ils comportent une activité de distribution de carburant et de restauration (CE, avis, 16 mai 2002, n° 366305).
Rien, en l’état du droit et sous réserve de l’appréciation du juge, n’apparaît donc juridiquement s’opposer à ce que le titulaire d’une délégation de service public confie, par contrat, l’exécution d’une tâche qui fait partie de l’objet même de la délégation à une entreprise tierce.
Le choix du sous-délégataire doit toutefois recueillir l’accord explicite de l’autorité délégante, qui doit être en mesure d’apprécier si le sous-délégataire est à même d’assurer la bonne exécution du service public pour la partie du contrat de délégation qui va lui être confié par le délégataire, que la sous-délégation soit prévue dans le contrat ou pas (CE, 4 juin 1999, Sarl Maison Dulac).
Il ne dispose toutefois pas d’un pouvoir discrétionnaire. Il ne peut, en principe, opposer un refus que s’il est fondé sur des motifs liés à la personne du sous-traitant et notamment à son incapacité technique ou financière à assurer une partie du service public délégué (Conseil d’État section 24 juillet 1937, Sté Le Centre électrique).
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