Le nouveau code des marchés a été publié au journal officiel du 8 janvier 2004 pour une application au 10 janvier. Simplification, libéralisation, mais aussi responsabilisation, sont les maîtres mots de cette réforme. 10 points pour mieux comprendre ces nouvelles règles applicable à la commande publique.
1 – Renforcement de principes juridiques fondamentaux
Les principes de concurrence et publicité, d’égalité et de transparence figuraient déjà dans l’article 1er du Code de mars 2001. Mais la Commission européenne avait clairement estimé ce dispositif insuffisant, notamment au regard de l’admission de « marchés conclus sans formalités préalables » jusqu’à 90 000 euros HT. Le nouvel article 1er est désormais très clair : il rappelle que ces principes s’appliquent à tous les marchés publics, quel que soit leurs montants, c’est-à-dire y compris dès le premier euro. Mieux encore, chaque fois où l’acheteur public dispose d’une relative marge de manoeuvre, ces principes deviennent des « objectifs juridiques » à atteindre impérativement. Le maître d’ouvrage ne dispose en réalité que d’une liberté de moyens dans de tels cas de figure.
2 – Réorganisation des seuils de mise en concurrence
Contrairement à un premier projet, différentes strates ont été maintenues en dessous des seuils européens.
De zéro à 90 000 euros HT : le maître d’ouvrage a recours, soit à une procédure adaptée, soit à une procédure formalisée définie par le Code, avec dans tous les cas de figure la réalisation d’une publicité suffisante, à l’exception des « très petits marchés » (cf. termes de la circulaire d’application) qui devraient se situés en pratique, entre 0 et 10 000 euros HT.
De 90 000 à 230 000 euros HT (ou 150 000 euros HT pour les fournitures et services de l’Etat) : il en est de même, sauf que dans l’hypothèse où le maître d’ouvrage a recours à une procédure formalisée la publicité devra avoir lieu dans le BOAMP ou un JAL (journal d’annonces légales) et le cas échéant compte tenu de l’article 1er du Code des marchés publics, dans un support de presse spécialisée du secteur économique concerné (expression déjà employée dans le cadre des décrets d’application de la loi du 29 janvier 1993 sur les délégations de service public).
Au-delà de 230 000 euros HT, pour les fournitures et services, la procédure est impérativement l’appel d’offres européen, avec publicité au moins dans le BOAMP et le JOUE. Il en est de même pour les marchés de travaux dépassant 5 900 000 euros HT.
Entre 230 000 et 5 900 000 euros HT, pour les travaux, la procédure est soit l’appel d’offres, soit la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalable, soit la procédure du dialogue compétitif. Et même régime juridique pour la publicité, qu’entre 90 000 et 230 000 euros HT.
3 – Principe d’une procédure d’appel d’offres
La procédure d’appel d’offres est maintenue comme étant la procédure royale, garantissant une sécurité juridique optimale (nouvel art. 26 § 1). Le recours à la collégialité à travers un examen des plis des candidats en commission d’appel d’offres, constitue en effet une garantie pour les élus et leurs cocontractants contre toutes dérives et soupçons infondés. La composition et le rôle de ces commissions n’ont pas été bouleversés.
4 – Développement des phases de négociation
L’acheteur public pourra recourir à une procédure admettant une phase de négociation. La négociation de gré à gré n’existe plus. Sa logique avait d’ailleurs déjà été nettement nuancée par la jurisprudence. Lorsque le maître d’ouvrage sera en mesure de recourir à une procédure « adaptée », il pourra inventer une procédure qui pourra s’apparenter à une procédure négociée (avec publicité et mise en concurrence préalables). La phase de négociation restera dans tous les cas de figure encadrée par les grands principes de la commande publique. La procédure du dialogue compétitif constitue également un exemple de procédure se terminant par une phase négociée.
5 – Recours pos
