« Délégations de service public : la loi Sapin 20 après, bilan et perspectives ». Le thème anniversaire retenu de la loi Sapin du 29 janvier 1993 n’appelait pas, a priori, à la morosité. Malgré le constat d’un régime bien accueilli et plutôt bien maîtrisé par les collectivités territoriales, dès les premières interventions, un diagnostic de fragilité est pourtant posé.
Intuitu personae et transparence
Samuel Dyens, président de l’association nationale des juristes territoriaux (ANJT), a d’entrée rappelé les conditions périlleuses de naissance de la loi Sapin. Conçue comme un outil de lutte contre la corruption, en réaction aux « affaires » qui défrayaient alors la chronique, elle fut adoptée très rapidement, avec pour finalité de concilier un nécessaire « intuitu personae » avec une transparence accrue, notamment dans la passation des délégations de service public.
Hélène Hoepffner (professeur à l’IEP de Toulouse) et Emmanuel Glaser (avocat) ont souligné que le juge administratif a renforcé un « trouble d’identité » de la délégation de service public : sa jurisprudence s’acharne à définir toujours plus précisément la DSP et son périmètre, en se penchant, avec un manque évident de simplicité et de clarté, sur les critères de « rémunération substantielle issue de l’exploitation du service » et de « risque » assumé de l’exploitation du service, critères fondamentaux de la DSP posés à l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales.
Une jurisprudence insécurisante
Une jurisprudence nationale administrative effectivement pour le moins confuse. L’affaire du stade Jean Bouin de Paris (CE 3 décembre 2010, req. n° 338272) a montré qu’un même montage contractuel pouvait, selon les degrés de juridictions administratives, être qualifié de convention d’occupation temporaire du domaine ou de DSP…
En l’absence de qualification non équivoque des contrats de gestion d’infrastructures, contrat d’occupation du domaine public ou délégation de service public, et sans harmonisation des règles applicables à ces contrats, une forte insécurité juridique persiste, laissant les services juridiques dans l’expectative.
Certaines collectivités « surjouent la transparence » en appliquant des procédures de mise en concurrence plus étoffées que celles prévues par la loi Sapin. Ce qui n’empêche pas le DGS d’une grande ville de relever, non sans malice devant Lionel Benaiche, secrétaire général du Service de prévention de la corruption (SCPC), que la concurrence ne joue jamais vraiment « à plein » : « malgré le strict respect des règles, 95 % des DSP sont, dans les faits, reconduites « …
Autre difficulté à laquelle la DSP doit faire face : le juge pénal, dont les méthodes « énergiques » sont peu familières des collectivités territoriales comme l’a expliqué l’avocat Yvon Goutal. Lionel Benaiche a effectivement expliqué que le juge pénal s’affranchit, nécessairement, des qualifications du juge administratif : son seul objectif c’est la répression de la corruption.
C’est donc un diagnostic de santé mitigé qui a été dressé. D’autant que la DSP française, sans être absolument condamnée, pourrait bientôt « fondre dans l’ombre de la concession européenne ».
L’ombre européenne de la concession
Le vote en unique lecture du Parlement européen le 14 janvier 2014 de la directive « Concessions » pourrait encore en effet affaiblir la DSP française. Annick Pillevesse, Directrice des affaires juridiques de l’Association des maires de France (AMF) a rappelé le long lobbying mené à Bruxelles depuis plus d’un an par la MEPLF. Le projet initial de directive, très lourd et se calquant sur le régime de la directive Marchés également prochainement voté, se présente dans sa version actuelle comme un texte de 147 pages qui ne satisfait que partiellement la France.
Certes, le principe de libre administration des collectivités y est affirmé et la procédure du « in house », dont la traduction française, le montage des sociétés publiques locales (SPL) connait un succès certain (avec plus de 150 SPL déjà crées) bénéficierait d’un glissement intéressant de la condition de « contrôle analogue » à celle de « contrôle semblable ».
Autre avancée, le projet de directive retient la notion de « risque opérationnel de nature économique », plus large que celui de « risque financier ».
La durée des concessions, question qui a agité également le juge administratif français, serait déterminée en fonction de l’amortissement des investissements initiaux a expliqué Samuel Dyens.
En revanche, des inquiétudes subsistent : la loi Sapin devrait nécessairement voir ses procédures (notamment de critères de négociation) alourdies avec un seuil de 5 millions d’euros unanimement jugé bien trop bas.
En outre, les services sociaux ne sont pas exclus du champ du projet de directive concessions. Et la directrice des affaires juridiques de l’AMF de conclure : » le tout, c’est de savoir quel sera le degré de transposition de la directive : a minima ou a maxima ? »
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