La question n’est pas de savoir si on peut demander à une entreprise si elle détient une qualification ou un référentiel particulier délivré par un organisme tiers (Qualibat, Qualifelec, Identifications FNTP, Certificats Capeb, certificats de capacités, etc.), … cela est possible … et encore moins de savoir si on peut mieux noter une « offre » présentant de telles garanties de qualité … cela est également possible dans le cadre de critères techniques, … mais la question est celle de savoir si un acheteur peut, selon le droit actuel des marchés publics, « écarter d’office » une « candidature » au motif qu’elle ne contenait pas la preuve de la détention d’une telle qualification mentionnée de manière restrictive en toutes lettres, voire parfois avec un numéro de qualification.
Niveau de qualification « souhaité »
La réponse du Conseil d’Etat a toujours été constante, y compris dans les arrêts les plus récents : un acheteur peut mentionner un niveau de qualification « souhaité », à condition d’y ajouter l’expression « ou équivalent » (ce qui change tout !) et de permettre au candidat d’apporter la preuve par tout moyen de ses compétences. Ce qui signifie en clair qu’une entreprise ne détenant pas la qualification précise, mentionnée par l’acheteur dans son avis et règlement de consultation, ne doit pas voir sa candidature être écartée d’office, pour ce seul motif, dès lors que dans son dossier de candidature, elle apporte la preuve d’un niveau de compétence équivalent.
D’ailleurs, le Code des marchés publics actuel interdit expressément de rejeter une candidature au motif que l’entreprise ne disposerait pas de références, car l’acheteur doit se livrer à une appréciation plus globale, à savoir des « capacités professionnelles, techniques et financières » du candidat. Exiger par exemple, une qualification « Qualibat », en prenant soin d’ailleurs la plupart du temps de mentionner le numéro de ladite qualification (ce qui revient à exiger un niveau précis au sein de cette même qualification), … sans l’acceptation d’une éventuelle équivalence et appréciation plus globale d’une candidature … est, en principe, illégal, d’autant plus que pour disposer de telles qualifications, la plupart du temps, l’entreprise doit déjà disposer de références … ! Or exiger la détention de références comme seule recevabilité d’une candidature à un marché public, revient à contredire les termes explicites du Code des marchés publics, donc à commettre pour le moins une illégalité.
Absence d’équivalence et d’éléments « suffisamment probants »
Mais cela ne veut pas dire qu’il faut prendre pour autant une entreprise sans qualification (terminologie d’interprétation souple, appréciée car par cas, et qui ne vise pas un organisme en écartant d’office tous les autres) ou qui aurait aucune référence, aucun certificat de capacités, etc. Le Conseil d’Etat sanctionne simplement l’absence d’équivalence et d’éléments « suffisamment probants » en termes de « capacités professionnelles, techniques et financières » présentés dans le dossier de candidature. Le Conseil d’Etat admet exceptionnellement une exigence précise, lorsque l’objet même du marché le justifie (et ce n’est pas simplement parce qu’il s’agit de travaux, mais parce que les « conditions techniques d’exécution » de celui-ci rendent nécessaire un certain niveau de compétences).
Ce que cela veut simplement signifier, c’est que l’acheteur doit se livrer à une appréciation cas par cas, et ne doit pas ériger la seule détention d’une qualification précise comme étant une condition d’accès aux marchés publics, au même titre que la détention d’un agrément ministériel ou l’habilitation à exercer une profession.
Cela ne relève pas de la même catégorie.
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