Réponse du ministère chargé des Collectivités territoriales et de la ruralité : L’article L. 2121-21 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) définit les modalités selon lesquelles le conseil municipal peut choisir de recourir à un vote au scrutin public ou au scrutin secret, qui constituent tous deux des modalités particulières d’expression du scrutin, et se distinguent du scrutin « ordinaire ».
Ces dispositions sont également applicables aux établissements publics de coopération intercommunale, par renvoi de l’article L. 5211-1 du même code.
Le législateur n’a imposé aucune modalité technique ou formelle quel que soit le mode de scrutin. Le vote électronique peut ainsi être utilisé aussi bien dans le cadre d’un scrutin public que dans le cadre d’un scrutin secret, dès lors qu’il respecte les principes fondamentaux qui commandent aux opérations électorales tels que la sincérité du scrutin ou, le cas échéant, le secret du vote (réponse à une question écrite n° 11951 du sénateur Bernard Fournier, JO Sénat 09/01/2020, p. 165 ; réponse à une question écrite n° 02807 du sénateur Jean-Louis MASSON, JO Sénat 29/12/2022, p. 6806).
Le juge administratif considère qu’une atteinte à ces principes n’est susceptible d’entraîner l’annulation du scrutin que dès lors qu’elle a exercé une incidence sur le résultat (CE, 13 novembre 1992, M. Fabius, n° 135866).
Contrairement au scrutin secret, le scrutin public comme le scrutin « ordinaire » impliquent que la position des conseillers sur l’adoption du projet de délibération soit manifestée publiquement.
Tout procédé qui rend anonymes les votes dans ces deux cas a pour effet d’instaurer le scrutin secret et doit dès lors respecter la procédure imposée par l’article L. 2121-21 du CGCT pour le recours à ce mode de scrutin. Le Conseil d’État a en effet considéré que le vote au scrutin secret organisé par le maire sans consulter au préalable le conseil municipal sur l’opportunité de ce mode de scrutin, et alors que le tiers des membres présents ne l’avait pas réclamé, est un vice de forme qui constitue une irrégularité substantielle de nature à entacher la légalité de la délibération en cause (CE, 21 juin 1993, n° 103407, commune d’Evry-Grégy-sur-Yerre ; CE, 5 juillet 2018, n° 412721).
Dès lors, la principale distinction entre le mode de scrutin ordinaire et le mode de scrutin public réside dans l’obligation, dans ce dernier cas, de mentionner le nom des votants et le sens de leur vote dans le procès-verbal de la séance, en application de l’article L. 2121-15 du CGCT.
Le fait que le recours au vote électronique permette l’affichage du sens du vote de chaque votant n’apparaît ainsi pas contraire aux modalités du scrutin « ordinaire », dans la mesure où les modalités d’expression de celui-ci, comme le vote à main levée, permettent tout autant le recours à des captures d’écran ou photographies, en particulier en cas de rediffusion de la séance sur des canaux audiovisuels.
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