Le croche-pied du Conseil d’Etat

Plus que divergente, une interprétation contraire…
Dans un considérant assez nerveux, le Conseil d’Etat, suivant les conclusions du rapporteur public Nicolas Boulouis juge que si le pouvoir réglementaire peut permettre au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans publicité, voire sans mise en concurrence, c’est « dans les seuls cas où il apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles, notamment en raison de l’objet du marché, de son montant, ou du degré de concurrence dans le secteur considéré ». Et en relevant à 20 000 euros, et de manière générale, le seuil prévu à l’article 28, le pouvoir réglementaire a méconnu ces principes fondamentaux de la commande publique.
Pour mémoire, ces principes sont énumérés à l’article 1er du Code des marchés publics : liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.

Surprise, donc, de constater à quel point les interprétations du gouvernement et du juge divergent quant à la mise en œuvre de ces principes… Au point que l’un annule une mesure sur laquelle le premier avait fortement communiqué.

De la stabilité pour la commande publique !
Plusieurs lectures de ce croche-pied jurisprudentiel sont possibles. On peut d’abord y voir un effet de la rondeur du juge administratif, qui ne goûte guère les excès. Passer le seuil de 4 000 à 20 000 euros, c’est beaucoup.
D’ailleurs, le rapporteur public a pris exemple sur l’Allemagne : sa législation prévoit des seuils de 5 000 à 50 000 euros, mais qui ne dispensent pas les acheteurs de toute mise en concurrence.

On peut ensuite y déceler le phénomène de plus en plus courant par lequel un juge, ou une instance juridictionnelle, ici le Conseil constitutionnel, là, la Cour des comptes, manifeste vertement son opposition à cette nouvelle façon de légiférer, événementielle, médiatique et rarement juridiquement murie. En tout cas peu appréciée des juristes. Le juriste n’apprécie rien tant que la stabilité !

On peut, enfin, émettre l’hypothèse selon laquelle cette nouvelle modification du Code des marchés publics français a heurté des principes constitutionnels

Un droit des marchés publics « renationalisé »
Selon le professeur Braconnier, la décision du Conseil d’Etat montre que le droit français des marchés publics se « renationalise ». La décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003 relative aux contrats de partenariat a fait émerger un corpus de principes « péri-constitutionnels ». Conformément au principe de subsidiarité, l’interprétation nationale de ces principes peut, et la décision du Conseil d’Etat le montre à l’évidence, se révéler bien plus exigeante que le droit communautaire…