La participation d’une entreprise privée dans le capital d’une société adjudicataire à laquelle participe le pouvoir adjudicateur doit être effective au moment de l’attribution du contrat pour entrainer l’application des procédures de mise en concurrence.
Dans une affaire récente, l’ancien titulaire du marché du service de collecte de transport et d’élimination des déchets solides urbains et assimilés sur le territoire de la commune Ponte Nosa (Italie) conteste l’attribution directe du nouveau contrat à une société par action détenue par des communes et où cette commune est actionnaire minoritaire.
La juridiction italienne a interrogé la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) sur le fait de savoir si le pouvoir adjudicateur peut exercer, sur une société dont il est actionnaire et avec laquelle il entend conclure un contrat, un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services alors que des investisseurs privés peuvent entrer dans le capital de cette société.
Ouverture aux actionnaires privés
La CJCE est venu préciser le 10 septembre (n°C-573/07) que si le capital d’une société est entièrement détenu par le pouvoir adjudicateur, seul ou avec d’autres autorités publiques, au moment où le marché concerné est attribué à cette société, l’ouverture du capital de celle-ci à des investisseurs privés ne peut être prise en considération que s’il existe, à ce moment-là, une perspective concrète et à court terme d’une telle ouverture.
En l’espèce, il n’y a pas d’indice concret d’ouverture prochaine du capital à des actionnaires privés. La simple possibilité pour des personnes privées de participer au capital de ladite société ne suffit pas pour conclure que la condition relative au contrôle de l’autorité publique n’est pas remplie.
Mais si, ultérieurement et toujours pendant la durée de validité de ce marché, des actionnaires privés prennent part au capital, cela constituerait un changement d’une condition fondamentale du marché qui nécessiterait alors une mise en concurrence.
Par cette nouvelle décision, la Cour étend son interprétation de la notion de contrat «in house» et s’inscrit dans la tendance actuelle de permettre la mutualisation des services.
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