Une ouverture sur le « mieux-disant social »

Saisi par le département de l’Isère d’un pourvoi en cassation contre une ordonnance du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Grenoble, le Conseil d’Etat a jugé, de manière inédite, que le critère social inséré disposait d’un lien suffisant avec l’objet du marché public de travaux litigieux : « […] dans le cadre d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres » ⁽¹⁾.

Cet arrêt met un terme à une jurisprudence restrictive, aux termes de laquelle l’insertion d’un critère social par les pouvoirs adjudicateurs était quasiment toujours sanctionnée par l’annulation de la procédure de mise en concurrence.

Une jurisprudence résistant jusqu’alors au droit de l’Union européenne

Les textes de droit dérivé de l’Union européenne (UE) comme la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) admettent de longue date le recours à des critères sociaux de sélection des offres. L’approche du juge administratif français apparaissait plus restrictive.

La souplesse du droit et de la jurisprudence de l’UE

La directive 2004/18/CE prévoit, au dernier alinéa du considérant n° 46 de son préambule, « qu’un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la satisfaction d’exigences sociales répondant notamment aux besoins – définis dans les spécifications du marché – propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l’objet du marché ».

La cour de Luxembourg a consacré la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de faire usage de critères sociaux dès 1988. En effet, elle estimait déjà qu’un critère de sélection des offres relatif à l’emploi de chômeurs de longue durée était légal dès lors qu’il ne conduisait à opérer aucune discrimination entre les candidats en raison de leur nationalité ⁽²⁾). Plus récemment, la CJUE a confirmé que l’insertion d’un critère ayant trait à la lutte contre le chômage n’était pas incompatible (et donc non dépourvu de lien) avec un marché public de travaux portant sur la construction d’un collège ⁽³⁾.

Appréciation jusqu’alors restrictive de la jurisprudence administrative

Le juge administratif faisait preuve, quant à lui, d’une certaine sévérité dans l’appréciation du lien avec l’objet du marché. Dès un premier arrêt rendu en 1996 ⁽⁴⁾, le Conseil d’Etat avait montré son hostilité à l’égard de l’insertion d’un critère additionnel relatif « à la création d’emplois et à la formation professionnelle » envisagée par une circulaire du 29 décembre 1993. Il avait alors dénié tout caractère réglementaire à ladite circulaire. Son commissaire du gouvernement s’exprimait en ces termes : « Faire de la politique de l’emploi un critère de sélection des offres revient à nier le caractère strictement instrumental assigné au choix des offres par l’article 1er du Code des marchés publics […] ».

Dans un arrêt « Commune de Gravelines », en date du 25 juillet 2001 ⁽⁵⁾, le Conseil d’Etat confirmait une telle conception. Les juges estimaient en effet qu’un critère relatif aux « propositions concrètes faites par les soumissionnaires en matière de créations d’emplois, d’insertion et de formation » était dénué de tout rapport avec l’objet d’un marché public conclu pour la réhabilitation d’une décharge. Ainsi que le mentionnait un auteur, la juridiction administrative justifiait son refus d’admettre le recours au « mieux-disant social » par la nécessaire neutralité de la commande publique ⁽⁶⁾. Le commissaire du gouvernement estimait en ce sens que « la seule présence de ce critère a pu, silencieusement, exclure d’autres entreprises qui ne se sont même pas présentées ⁽⁷⁾ ».

Le critère social était donc perçu par le juge administratif français comme étant intrinsèquement discriminatoire. Partant, le pouvoir réglementaire a renoncé, dans le Code des marchés publics de 2001, comme dans celui de 2004, à permettre l’insertion d’un critère social de sélection des offres. Il s’est borné à rendre possible, par l’article 14, la rédaction de clauses sociales d’exécution dans les cahiers des charges. Revenant sur cet état du droit, les 7e et 2e sous-sections réunies de la section du Contentieux du Conseil d’Etat ont assoupli la jurisprudence administrative, la mettant ainsi davantage en harmonie avec celle de la CJUE. Mais, entre-temps, le législateur avait explicitement autorisé les acheteurs publics à recourir au « mieux-disant social ».

Une jurisprudence jusqu’alors peu respectueuse de la volonté du législateur

Malgré la reconnaissance explicite du critère social par le législateur, l’assouplissement de la jurisprudence administrative n’est survenu que tardivement.

Reconnaissance explicite du critère social par le législateur

Désireux de faire de l’achat public un instrument de lutte contre le chômage et l’exclusion, le législateur a, par la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale – dite « Loi Borloo » – enrichi le II de l’article 53 du Code des marchés publics de 2004 d’un nouvel élément d’appréciation des offres, relatif aux « performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté ». Cet ajout par le procédé législatif – et non, comme c’est habituellement le cas en droit des marchés publics, par le processus réglementaire – ne peut, à notre sens, trouver d’autre justification que la volonté politique de contourner la jurisprudence du Conseil d’Etat. Repris par les dispositions du I de l’article 53 du Code des marchés publics de 2006, ce critère doit, comme tout autre, être non discriminatoire et lié à l’objet du marché. Par ailleurs, aux termes de l’article 5 du même code, le pouvoir adjudicateur doit définir la nature et l’étendue des besoins à satisfaire « en prenant en compte des objectifs de développement durable ». Or, la circulaire du 14 février 2012 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics indique qu’il s’agit d’« exigences sociales et environnementales » et précise qu’un critère peut ne pas présenter de caractère uniquement économique ⁽⁸⁾.

Un assouplissement jurisprudentiel tardif

Eu égard à la reconnaissance du critère social, tant par le droit et la jurisprudence de l’UE que par le législateur français, la ligne jurisprudentielle suivie par le juge administratif pouvait apparaître paradoxale. En effet, malgré l’entrée en vigueur du nouvel article 53 II du CMP de 2004, puis de l’article 53 I du code de 2006, le juge administratif a maintenu sa jurisprudence. Certes, le Conseil d’Etat n’avait plus été saisi de cette question depuis 2001 et son arrêt « Commune de Gravelines ». En revanche, les juridictions du fond ont continué, à une exception près ⁽⁹⁾, de s’inscrire dans cette ligne jurisprudentielle. Il était ainsi retiré l’essentiel de sa substance à l’article 58 de la loi du 18 janvier 2005.

Récemment, la cour administrative d’appel de Douai avait, par exemple, considéré, au sujet d’un marché public de déménagement de mobilier et de machines-outils dans des lycées de la région Nord-Pas-de-Calais, qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté – pondéré, comme dans l’espèce département de l’Isère c/ Sté PL Favier, à hauteur de 15 % – était dépourvu de tout lien avec l’objet du marché ⁽¹⁰⁾. De fait, la prise en compte d’aspects sociaux dans le cadre de la passation des marchés publics était rendue presque impossible par la jurisprudence, hormis par le recours à des conditions sociales d’exécution du marché. L’incompréhension des acheteurs publics était d’autant plus profonde que de nombreux types de marchés publics, notamment en matière de travaux, permettent le recours à une main-d’œuvre peu, voire non qualifiée.

Assouplissement bienvenu, l’arrêt du 25 mars 2013, ouvre aux acheteurs publics la possibilité de recourir effectivement, et indépendamment du recours à des clauses sociales d’exécution, au « mieux-disant social », « dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement [l]es offres ». Pour faire usage de ce nouvel instrument, la pondération retenue paraît devoir être modérée et les conditions de mise en œuvre suffisamment détaillées par le règlement de la consultation. Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat juge que le critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté mis en œuvre par le département de l’Isère « pour évaluer l’offre des candidats, est en rapport avec l’objet [du] marché de travaux publics, susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion ».