L’interdiction de négociation pour les marchés supérieurs aux seuils de procédure formalisée résulte de la directive européenne n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
En effet, la directive n° 2004/18/CE n’admet le recours à la procédure négociée que sous réserve du respect de conditions particulières, interprétées strictement par les juges européen et national. Ainsi, la négociation n’est pas autorisée pour les autres procédures formalisées (CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko a. s. , aff. 599/10, point 36). La nouvelle directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, dont l’application reste subordonnée à sa transposition en droit interne, prévoit désormais la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à une « procédure concurrentielle avec négociation ».
Les articles 26 et 29 de la nouvelle directive autorisent le recours à cette procédure dans les hypothèses autres que des achats de produits, de services ou de travaux « sur étagère », c’est-à-dire standardisés, non spécifiquement conçus pour les besoins d’un acheteur en particulier. Cette procédure devrait conduire à un assouplissement des règles de passation des marchés publics et à une augmentation substantielle des cas dans lesquels la négociation pourrait être mise en œuvre. S’agissant de la durée des marchés à bons de commande passés par les pouvoirs adjudicateurs, celle-ci ne saurait, en principe, dépasser quatre ans, périodes de reconduction comprises.
À l’instar de l’interdiction de négociation pour certaines procédures formalisées, la limitation de durée prévue par l’article 77 du code des marchés publics découle de la transposition en droit interne de la directive n° 2004/18/CE précitée (article 32.2). Reprise par l’article 33.1 de la nouvelle directive n° 2014/24/UE, la fixation d’une durée maximale se justifie notamment par la nécessité d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques intervenant sur le marché concurrentiel.
En effet, cette limitation de durée permet le « développement d’une concurrence effective dans le secteur des marchés publics » et contribue « à éviter ou limiter les problèmes liés à la présence de fournisseurs dominants » (§ 2.1. de la fiche explicative sur les accords-cadres publiée par la Commission européenne en date du 14 juillet 2005, ref. CC/2005/03). Sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, la conclusion d’un marché à bons de commande excédant cette durée est irrégulière.
Un dépassement de la durée quadriennale s’avère toutefois envisageable si celui-ci se trouve justifié, notamment, par l’objet du marché, si l’exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans (article 77-II du code des marchés publics) ou encore pour des raisons d’organisation du pouvoir adjudicateur (CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, n° 364551).
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