Il est impossible de prévoir par convention la prise en charge par le délégataire des frais de mise en concurrence des différents candidats à la DSP.
La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi Sapin, est venue encadrer la mise en oeuvre du principe traditionnel de libre choix du délégataire de service public, en imposant aux collectivités territoriales délégantes une obligation de mise en concurrence avec publicité préalable avant de s’engager dans la libre négociation du contrat. En application des articles L. 1411-1 et R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), pour satisfaire à cette obligation de publicité, la collectivité délégante est tenue d’insérer un avis d’appel à concurrence dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée du secteur économique concerné. Cette obligation, qui est à la charge de la collectivité délégante (et non du délégataire), se situe dans la phase précontractuelle. Elle s’impose à elle, quel que soit l’objet précis du contrat (service public délégué, conditions d’exploitation, modalités d’organisation, obligations de service public…). Le paiement des frais ainsi engagés est donc dénué de tout lien avec le service rendu. Or, aux termes de l’article L. 1411-2 du CGCT, «les conventions de délégation de service public ne peuvent contenir de clauses par lesquelles le délégataire prend à sa charge l’exécution de services ou de paiements étrangers à l’objet de la délégation ». L’alinéa suivant indique que « les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des redevances versées par le délégataire à la collectivité délégante doivent être justifiés dans ces conventions». D’une manière générale, la jurisprudence impose que les contributions versées par le délégataire trouvent leur contrepartie dans les prestations fournies par la collectivité (CE, 30 septembre 1996, Société stéphanoise des eaux). Dans ces conditions, il n’apparaît pas possible de prévoir, en matière de délégation de service public, dans les documents contractuels, que les frais de procédure et notamment les frais de publicité et d’annonces légales pourront être mis à la charge du candidat retenu.
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