Les acheteurs doivent être vigilants aux évolutions consacrées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, qui entreprend une réforme importante des règles applicables aux marchés publics, au sens large. La première étape avant de rédiger un marché public est celle d’une réflexion sur la définition de son besoin, certes, quant à l’objet de l’achat et sa valeur financière, mais également par rapport à des considérations, soit obligatoires, soit de l’ordre du possible. Il convient de souligner les nouvelles marges de manœuvre laissées aux acheteurs au titre de l’ordonnance de juillet 2015.
Etendue revisitée
Pour bien définir son besoin, encore faut-il prendre la pleine mesure de sa qualité « d’acheteur », expression désormais utilisée par l’ordonnance du 23 juillet 2015, afin de viser la diversité des pouvoirs adjudicateurs (soumis au droit commun des marchés publics) et entités adjudicatrices (opérateurs de réseaux d’eau, d’énergie, de transport ou services postaux). Ces acheteurs peuvent être indifféremment d’un statut privé ou public. Ils doivent établir une politique d’achats et peuvent même inciter des opérateurs économiques à soumissionner.
L’alinéa 2 de l’article 13 de l’ordonnance précise ainsi qu’un candidat peut être « invité à participer à une procédure de passation ». Il n’est pas interdit de signaler l’existence d’une consultation à différentes entreprises susceptibles d’être intéressées, par-delà la parution d’un avis d’appel à la concurrence. Cette pratique liée à celle du « sourcing » est parfaitement conforme aux directives européennes. Celles-ci mentionnent même une « procédure de consultations préalables », « en vue de préparer la passation » et « d’informer les entreprises des projets et exigences en la matière ». S’agissant d’une « location » (crédit-bail ou location-vente), le marché sera qualifié de « fourniture » et pas de service. Ce n’est pas nouveau. La fourniture ne vise pas uniquement les acquisitions.
Quant aux prestations de services, elles sont clarifiées mais, surtout, l’ordonnance refuse d’exclure tous les services juridiques du formalisme concurrentiel des marchés publics, alors que le droit européen adopté en 2014 permettait de le faire. Concernant les travaux, ils feront l’objet, pour la première fois, dans notre droit des marchés publics d’une liste publiée au « Journal officiel ». Elle sera directement inspirée de celle existante au niveau européen.
Cycle de vie
L’ordonnance du 23 juillet 2015 maintient l’obligation de définir ses besoins en tenant compte d’objectifs de développement durable, mais elle précise ses dimensions en ajoutant le volet économique à ceux sociaux et environnementaux. Elle exige que, pour tout achat de véhicule à moteur, l’acheteur tienne compte de « ses incidences énergétiques et environnementales sur toute sa durée de vie » (art. 31). Si l’on s’en tient aux discours officiels, on pourrait croire que l’ordonnance renforce l’exigence de développement durable dans les marchés publics.
Or, en réalité, elle soumet cette obligation à des conditions qui en fixent le cadre. Toute considération ayant trait à l’économie, l’innovation, l’environnement, le domaine social ou l’emploi doit être « liée à l’objet du marché ». Ce qui revient à permettre de s’en exonérer si l’objet ne justifie pas – en toute objectivité – l’exigence de développement durable. La justification peut également résider dans le « type » de prestations, ou dans son « cycle de vie », qui est un concept nouvellement consacré par les directives européennes de 2014.
Le cycle de vie d’un produit vise toutes les étapes successives indispensables : recherche et développement, réalisation, production, commercialisation, transport, utilisation, maintenance, élimination, remise en état, fin de service ou d’utilisation. Cela inclut donc la fin de vie du produit. Cette approche globale d’un acte d’achat doit guider la définition des besoins de tous les acheteurs.
Marchés globaux
Les marchés globaux sont, en outre, encadrés. Ainsi, pour passer un marché de conception-réalisation, dans l’hypothèse où la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique s’applique, il faudra justifier de motifs d’ordre technique ou d’un engagement contractuel d’amélioration de l’efficacité énergétique. Et seul un « groupement » pourra remporter un tel marché, qui devra aussi porter sur des ouvrages d’infrastructures.
Des marchés « globaux de performance » peuvent inclure des objectifs chiffrés à atteindre comme niveau d’activité, qualité de service, efficacité énergétique ou incidence écologique. Et des marchés globaux sont autorisés dans certains secteurs, comme pour les bâtiments ou équipements des établissements publics de santé, ou concernant la revitalisation artisanale et commerciale (art. 19 de la loi du 18 juin 2014).
Protectionnisme
Si l’on regarde avec un certain recul l’évolution de la réglementation des marchés publics, on constate que jamais notre droit n’aura comporté autant de mesures protectionnistes depuis cette ordonnance 2015 ! Mais ce protectionnisme est à l’échelle européenne et non pas française. Mieux encore, en réalité, il s’agit de l’espace économique européen qui comporte 31 pays, c’est-à-dire les 28 de l’Union européenne auxquels s’ajoutent l’Islande, la Norvège et le Liechtenstein.
C’est ainsi qu’au moment de définir son besoin, l’acheteur peut introduire des critères ou restrictions fondés sur l’origine de tout ou partie des travaux ou prestations proposées, ou la nationalité des candidats, afin de voir s’ils proviennent d’un Etat n’étant pas partie à l’accord sur les marchés publics (AMP) ou autre accord équivalent auquel participe l’Union européenne (UE). Cela vise donc les Etats tiers à l’espace économique européen. S’agissant des marchés de défense ou de sécurité, ils sont d’office réservés à des candidats européens, sauf autorisation expresse de l’acheteur figurant dans le dossier de consultation, au profit de pays tiers.
Et s’agissant des marchés de fournitures des entités adjudicatrices (activités de réseaux), l’offre d’un candidat proposant des produits originaires de pays tiers n’ayant pas d’accord de réciprocité avec l’UE peut être rejetée d’office, si ces produits représentent la part majoritaire du marché.
PME ou artisans
La libre définition d’une politique d’achats est parfois très limitée : l’article 87-I de l’ordonnance du 23 juillet 2015 impose ainsi au titulaire d’un marché de partenariat de confier à des petites et moyennes entreprises ou artisans « une part minimale » d’exécution de son contrat ; et l’acheteur a l’obligation, dans ses critères d’attribution, de prendre en considération le niveau d’engagement du candidat. L’ordonnance consacre aussi une obligation générale d’allotissement, qui vise désormais également les acheteurs soumis jusqu’à présent à l’ordonnance du 6 juin 2005.
Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il devra justifier son choix. Le nombre et l’objet des lots doivent être définis, mais également leur « taille ». L’acheteur peut limiter le nombre de lots pour lesquels un candidat peut remettre une offre ou le nombre de lots pouvant être attribués à un même candidat. Encore, il peut autoriser les candidats à présenter des « offres variables » selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus.
Marchés réservés
L’acheteur peut réserver ses marchés à des catégories économiques remplissant une mission sociale significative. L’ordonnance de 2015 clarifie les règles en la matière. Un marché peut être réservé soit à des « entreprises adaptées », des « établissements et services d’aide par le travail » ou équivalents, s’ils emploient le minimum fixé réglementairement de travailleurs « handicapés » ; soit (si en dehors des marchés de défense ou de sécurité) à des « structures d’insertion par l’activité économique » ou équivalentes, si elles emploient un minimum fixé réglementairement de travailleurs « défavorisés ». C’est soit l’un, soit l’autre : un même marché ne peut pas comporter ces deux clauses en même temps (art. 36-III de l’ordonnance 2015).
Par ailleurs, l’acheteur peut réserver son marché à des « entreprises de l’économie sociale ou solidaire », si cela ne concerne pas des marchés de défense ou de sécurité ; si cela concerne des services de santé, sociaux ou culturels ; si le marché ne dépasse pas trois ans ; enfin, si l’entreprise ayant déjà exécuté un tel marché dans les trois dernières années en est exclue du nouveau. Un opérateur économique ne peut donc pas indéfiniment bénéficier d’une telle réserve de marchés publics.
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