Sous-traitance

Il est impossible de prélever la retenue de garantie d’un marché public sur les sommes dues aux sous – traitants
L’article 113 du Code des marchés publics pose le principe de la responsabilité du titulaire pour l’ensemble des prestations prévues au marché, y compris celles confiées à des sous-traitants : c’est pourquoi la garantie exigible au titre de l’exécution du marché s’applique au seul titulaire (art. 101, non applicable aux sous-traitants). La retenue de garantie est prévue dans les clauses contractuelles et ne peut être supérieure à 5 % du montant initial du marché, augmenté, le cas échéant, du montant des avenants (art. 101). Elle est prélevée lors de chaque versement effectué au titre du marché, hormis celui de l’avance. Il arrive, dans la pratique, que le montant des travaux exécutés par le titulaire et les sous-traitants ne permette pas au maître de l’ouvrage de prélever la retenue de garantie. Prélever la retenue de garantie sur les sommes dues aux sous-traitants ne serait pas une solution conforme aux dispositions du Code des marchés publics. En revanche, si des paiements doivent être faits ultérieurement au bénéfice du titulaire, les acomptes ne constituant pas des paiements définitifs, il est possible d’appliquer au titulaire, sur l’acompte suivant, en plus de la retenue correspondant à cet acompte, celle qui n’a pu être exécutée précédemment. Cependant, le nouveau Code des marchés publics prévoit les solutions suivantes : aux termes de l’article 101, 2e alinéa, « dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l’article 102 » ; aux termes de l’article 102, dernier alinéa, du nouveau Code des marchés publics, il est désormais possible, pour le titulaire, pendant toute la durée du marché, de substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. De même, le titulaire peut, dès le début du marché, produire une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire à la place de la retenue de garantie.