Un prestataire ayant participé à la phase d’élaboration du marché peut soumissionner, s’il prouve que sa connaissance du dossier ne fausse pas la concurrence entre les soumissionnaires.
Sur la question de savoir si un prestataire ayant participé aux travaux préparatoires à une procédure de marché public peut présenter une offre dans le cadre de celle-ci, la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 3 mars 2005 «Fabricom SA, contre Etat belge» (affaires C-21/03 et C-34/03), a précisé que ce prestataire pourrait se trouver favorisé par rapport aux autres soumissionnaires en ce qui concerne la formulation de son offre. Il pourrait aussi, même involontairement, avoir influé sur les caractéristiques du marché à venir dans un sens qui lui est favorable. Compte tenu de la différence des situations, il ne serait donc pas fondé à invoquer le bénéfice d’une stricte égalité de traitement. Pour autant, interdire à cette entreprise, en toutes circonstances, de présenter une offre, constituerait une mesure disproportionnée et injustifiée de la part de l’acheteur public. Ce prestataire pourra donc être admis à participer à la procédure d’attribution du marché à condition de prouver que, dans les circonstances de l’espèce, la connaissance du besoin qu’il a pu acquérir dans la phase préparatoire n’est pas de nature à fausser la concurrence entre les soumissionnaires.
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