Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exclure les entreprises employant des salariés en contrat nouvelle embauche de leurs appels d’offres.
Un conseil municipal ne saurait exclure, sur son territoire, l’application des règles législatives telles que celles instituant le contrat nouvelle embauche. Par ailleurs, le principe d’égalité de traitement des candidats et le principe de libre accès aux marchés publics imposent que les pouvoirs adjudicateurs ne puissent introduire de restrictions à la commande publique autres que celles autorisées par les lois et règlements en vigueur.
En particulier, le Code des marchés publics n’admet pas les critères de sélection étrangers à l’objet même du contrat. Mais il ne prévoit aucune restriction générale tenant aux types de contrats de travail liant les entreprises candidates et leurs salariés. C’est d’ailleurs en ce sens qu’a statué le tribunal administratif de Bordeaux, saisi d’un recours dirigé contre une délibération d’un conseil municipal évinçant des appels d’offres, pour l’ensemble des marchés communaux, les soumissionnaires qui auraient recours aux contrats nouvelle embauche et aux contrats première embauche (5 décembre 2006, «Commune de Bègles c/Assemblée permanente des chambres de métiers et autres»).
En revanche, le nouveau Code des marchés publics offre différentes possibilités d’introduire dans les marchés publics des clauses à caractère social. Ainsi, l’article 14, «les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social», permet à la collectivité territoriale d’imposer des contraintes au stade de l’exécution du marché, donc à tous les candidats.
Sur la base de ces dispositions, une collectivité pourra, par exemple, exiger que soit réservée à des personnes sans emploi une partie du travail généré par le marché.
En matière d’insertion, l’article 53 autorise l’acheteur public, s’il prévoit plusieurs critères d’attribution liés à l’objet du marché, à prendre en compte notamment «les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté». Par cette voie, il pourra ainsi valoriser l’offre la plus intéressante sur ce plan, dans la mesure de l’importance qu’il lui aura lui-même accordée dans le cadre de la pondération des critères.
S’agissant des travailleurs handicapés, en vertu de l’article 15, un acheteur public peut aussi réserver certains marchés ou lots d’un marché à des entreprises adaptées ou à des établissements d’aide par le travail mentionnés au code de l’action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes. Enfin, le code admet, sur le fondement de l’article 30, l’existence de marchés de services ayant pour objet même l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, qui peuvent être passés selon une procédure adaptée.
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