Un élu peut conclure une transaction avec sa commune, à condition de ne pas exercer de surveillance ou d’administration sur le bien en cause, et de ne pas participer à la délibération du conseil municipal qui autorise le contrat.
Le délit de « prise illégale d’intérêts », tel qu’il est défini à l’article 432-12 du code pénal, est constitué par tout lien contractuel de l’élu avec la commune concernant une affaire dont il a l’administration et la surveillance, même partielles. Il est sanctionné par des peines d’emprisonnement, d’amende ou d’inéligibilité.
La jurisprudence apprécie très largement la notion de surveillance et d’administration, c’est-à-dire que l’élu en cause ne doit pas disposer nécessairement d’un pouvoir de décision, mais a pu jouer un rôle, même modeste, dans la préparation de la décision. Toutefois ne sont concernés par les dispositions de l’article 432-12 précité que les maires, les adjoints et les conseillers municipaux ayant reçu du maire une délégation de fonction et, à condition que l’objet du contrat, dont ils sont partie, entre dans cette compétence d’attribution. Dans ce cas, toute transaction avec la commune dont ils sont les élus, est formellement prohibée.
Dans les autres cas, les transactions sont possibles mais les élus concernés doivent s’abstenir de participer à la délibération du conseil municipal qui autorise le contrat dont ils sont les bénéficiaires ou les mandataires, conformément aux dispositions de l’article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales.
L’article 432-12 précité prévoit un régime dérogatoire dans les communes comptant 3 500 habitants au plus. Les maires, les adjoints ou les conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire, ont alors la possibilité de traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens immobiliers ou mobiliers ou la fourniture de services dans la limite d’un montant annuel de 16 000 euros. Ces mêmes élus ont, en outre, le droit d’acquérir au prix fixé par le service des domaines et après délibération motivée du conseil communal, un bien immobilier communal en vue de créer ou de développer leur activité professionnelle ou une parcelle de lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle. Ils ont également la possibilité, dans les mêmes conditions, de conclure avec la commune un bail d’habitation pour leur propre logement.
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