Mettre à profit la quasi-régie dans le nouveau cadre de la commande publique

Connaître les contrats bénéficiant du régime de quasi-régie

L’idée est simple : lorsqu’il s’agit de travailler avec « soi-même », il n’y a pas matière à appliquer des règles de publicité et de mise en concurrence pour conclure le contrat correspondant. Avant l’adoption des nouvelles directives « marchés » et « concessions » et celle de leurs mesures de transposition en droit interne, il n’existait pas de ligne claire sur l’étendue des contrats concernés…

En droit des marchés publics, c’est à l’article 3-1° du code correspondant qu’il convient (ou convenait) de se reporter, avec une mesure d’exonération de portée générale ; on peut également faire état du dispositif mis en place en 2010 avec l’apparition en droit français des sociétés publiques locales (SPL) bénéficiant d’un régime d’exonération, qu’il soit question de délégations de service public, de « concessions » de travaux publics ou d’aménagement. La jurisprudence, quant à elle, a envisagé ce schéma dérogatoire de manière globale, hors cas particulier des SPL, dans le domaine des marchés publics et des délégations de service public (CE, 6 avril 2007, « commune d’Aix-en-Provence », n° 284736). Avec la refonte de la commande publique, le schéma est plus clair : la quasi-régie s’applique potentiellement à tous les marchés publics et à toutes les concessions.

Bien avoir à l’esprit la condition de contrôle analogue

La notion de « quasi-régie » (« in house » en droit européen) a été forgée et affinée au fil des décisions rendues par le juge de l’Union européenne sur le sujet. L’arrêt fondateur date de 1999 (CJUE, 18 novembre 1999, « Teckal », aff. C-107/98) et fixe le principe et les conditions du non-assujettissement aux règles de la commande publique des relations « entre soi » : le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l’opérateur un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, et cet opérateur exerce l’essentiel de son activité au profit du pouvoir adjudicateur concerné. Les arrêts qui ont suivi ont permis de préciser et/ou de compléter le régime juridique applicable à la matière.

Avec la refonte des textes, le cadre général et les conditions fixées par l’arrêt « Teckal » en matière de « in house » sont repris : il est toujours question de « contrôle analogue » à celui que le ou les pouvoirs adjudicateurs exerce(nt) sur son ou ses propres services (monocontrôle et contrôle conjoint). La notion même de contrôle fait l’objet d’une définition qui reprend et étend celle fixée préalablement par la jurisprudence de l’Union européenne.

Selon l’article 17 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : « Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur. » Le contrôle analogue est donc à présent également admis au travers d’une autre structure contrôlée.

Des conditions sont par ailleurs fixées au titre du contrôle conjoint : le texte exige, d’abord, une convergence d’intérêts et, à l’image des solutions rendues par le droit de l’Union européenne, impose un contrôle tant structurel (avec des facultés de représentations au sein des organes décisionnels) que fonctionnel (art. 17 III).

Ne plus écarter systématiquement l’économie mixte de la réflexion

Il suffit de se reporter aux dispositions figurant tant dans les directives que dans les ordonnances de transposition pour constater que la quasi-régie n’est pas l’apanage des sociétés publiques ...