Coopérer entre pouvoirs adjudicateurs depuis l’ordonnance du 23 juillet 2015

Etre d’abord entre pouvoirs adjudicateurs

La qualité de pouvoirs adjudicateurs des deux parties à un contrat qui, au regard de ses caractéristiques, relèvent de la catégorie des marchés publics, suffit-elle à faire entrer ledit contrat dans un régime de la coopération ? La réponse est négative. La qualité de pouvoir adjudicateur est nécessaire, mais elle n’est pas suffisante. En principe, en effet, deux pouvoirs adjudicateurs qui concluent un contrat à titre onéreux en vue de répondre au besoin de l’un d’entre eux en matière de travaux, fournitures ou services, sont tenus de former ce contrat dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence.

Les directives 2014/24 et 2014/25 relatives aux marchés publics, mais également la directive 2014/23 relative aux concessions, adoptées le 26 février 2014 et l’ordonnance du 23 juillet 2015 qui en constitue la principale mesure de transposition en droit interne, subordonnent le recours régulier à la dérogation, au-delà de la qualité de pouvoirs adjudicateurs – le cas échéant intervenant comme entités adjudicatrices – au respect de conditions supplémentaires cumulatives.

Mesurer les sujets potentiels d’une coopération

Aux termes de l’article 18 de l’ordonnance, sont exclus du champ d’application du texte les « marchés publics » qui « établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont elles ont la responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun ». Il est d’abord bien question d’un « marché public » et le terme peut être assumé par les pouvoirs adjudicateurs en cause qui n’auront plus, en pratique, à rechercher des intitulés compliqués à leurs conventions dans l’espoir – vain – d’échapper à une éventuelle requalification. Par ailleurs, le « marché public » en question aura pour objet soit d’établir une coopération même, soit de mettre en œuvre une coopération préexistante, par exemple dans un cadre intercommunal.

En tout état, il est déterminant que cette coopération s’inscrive dans une perspective d’atteinte d’objectifs communs. En d’autres termes, il n’est pas exclusivement question de coopérer dans le cadre de services publics communs ou partagés (par exemple, deux structures compétentes en matière de traitement des déchets). La coopération peut également s’inscrire dans une logique de complémentarité impliquant la mise en œuvre de services publics distincts (collecte d’une part et traitement des déchets d’autre part, par exemple).

Exclure la logique de profit

Au-delà de l’objet de la coopération, une première condition devra être satisfaite : la coopération ne doit obéir qu’à des considérations d’intérêt général. En somme, il n’est pas question que l’engagement d’une des parties à la convention réponde à une volonté de faire du profit, même avec l’accord de l’autre.

Ce type de considération emporte, en pratique, des conséquences importantes : les parties aux conventions de coopération devront accorder la plus grande importance à la rédaction des clauses financières. Des mécanismes de remboursement de frais, à « l’euro, l’euro », devront être privilégiés.

Les forfaits, globalisants, devront être évités au maximum ou faire l’objet de décompositions précises, afin de placer les parties en situation de justifier de l’absence de marge bénéficiaire par le prestataire. Une coopération régulière au sens de l’ordonnance est donc une coopération désintéressée, au moins d’un point de vue financier.

Ne pas empiéter sur le marché concurrentiel

Les pouvoirs adjudicateurs partenaires doivent veiller, par ailleurs, au titre des activités prises en charge dans le cadre de la coopération, à ne pas pouvoir être considérés comme des opérateurs économiques sur le ...