Se préparer à la réforme de la commande publique

Prendre connaissance des textes communautaires

Les principaux aspects du droit français de la passation des marchés publics, et bientôt du droit des concessions, sont directement issus des directives communautaires applicables en la matière. Concernant les marchés publics, il faut se reporter aux directives 2014/24/UE (secteurs classiques) et 2014/25/UE (secteurs spéciaux). S’agissant des concessions, la directive 2014/23/UE constitue la référence.

La réforme du droit de la commande publique a pour objet de transposer en droit interne ces textes qui ont été adoptés en 2014, mais qui ne sont pas d’applicabilité directe en droit français. En d’autres termes, si un praticien veut mesurer les enjeux attachés à la réforme du droit de la commande publique, on ne saurait que lui conseiller de se plonger dans la lecture des directives communautaires. L’exercice n’est, certes, pas facile, car les textes sont denses et volumineux. Il est néanmoins possible de faire le tri.

On conseillera, dans un premier temps, de ne pas s’attarder sur les considérants qui poursuivent l’objectif de contextualiser le texte de la directive. On peut également, à ce stade, s’épargner la lecture des annexes. Il reste alors le corps de la directive : les définitions, les exonérations, les règles de procédure… Certaines annexes susciteront l’intérêt après la lecture du texte, quand il s’agira, notamment, de déterminer quelle catégorie de services bénéficie, de manière générale, d’un régime de passation allégé. Cette lecture, qui n’est pas des plus aisée, même après le tri, constitue néanmoins un bon travail de préparation. Il faut simplement conserver en permanence à l’esprit que les directives ne sont pas le droit français et que ce dernier, tout en respectant les objectifs assignés, peut très bien s’écarter, çà et là, du texte d’origine.

Mesurer l’impact de la réforme

Le meilleur moyen de mesurer l’impact d’une réforme est de disposer d’une vision à peu près claire de l’avant et de l’après. L’exercice consistant à reparcourir le code des marchés publics issu de la réforme de 2006, à reprendre les dispositions du code général des collectivités territoriales consacrées aux délégations de service public (articles L.1411-1 et s. et R.1411-1 et s.), aux concessions de travaux (articles L.1415-1 et s. et R.1415-1 et s.) et aux contrats de partenariat (article L.1414-1) présentera deux intérêts majeurs : rattacher des pratiques actuelles à des textes qui n’ont parfois pas été revus depuis un moment, et permettre de mesurer que la réforme à venir ne devrait pas conduire à bouleverser profondément l’état du droit positif actuel.

Connaître les transpositions adoptées

La réforme du droit de la commande publique a déjà commencé. Le premier acte est intervenu le 26 septembre 2014 avec l’adoption du décret n° 2014-1097 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics. Le partenariat d’innovation a été intégré à la réglementation des marchés publics. A cette occasion, des mesures de transposition ont également été adoptées en vue de faciliter l’accès des entreprises à la commande publique : limitation des exigences minimales en termes de chiffre d’affaires, possibilité de s’affranchir de la présentation des pièces de candidatures sous réserve qu’elles soient en libre accès par ailleurs (articles 5, 17 et 22 du décret), possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’exploiter des pièces de candidatures remises à l’occasion d’une consultation précédente par les candidats (articles 5, 17 et 22 du décret).

Le 23 juillet 2015, c’est l’ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics qui a été adoptée : de valeur législative, elle a pour finalité de constituer les fondements du droit des marchés publics au sens large du terme, c’est-à-dire les marchés ...