Quelques bases juridiques clés

• Article 228 et suivants du Code civil.

Les différentes dispositions qui concernent le divorce se trouvent au sein du Code civil et plus précisément aux articles 228 et suivants. Le juge compétent est exclusivement le juge aux affaires familiales.

Les différentes sortes de divorce

Le divorce par consentement mutuel divorce par consentement mutuel (art. 230 Code civil)

Ici les époux n’ont pas à justifier des causes de leur divorce divorce . Ils sont d’accord sur la rupture du mariage comme sur les effets qui vont en découler. Le JAF (juge aux affaires familiales juge aux affaires familiales ) va alors homologuer la convention (qui va régir le partage des biens par exemple, la résidence des enfants, le droit de visite, la prestation compensatoire, la pension alimentaire, l’usage du nom du conjoint) et prononcer le divorce. Il faut savoir que le juge ne pourra homologuer la convention et prononcer le divorce qu’à la condition qu’il ait acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. C’est ainsi que selon une jurisprudence constante le juge est fondé à rejeter une demande s’il constate un désaccord entre les époux au cours de l’instance d’homologation (Cass. Civ 2 ^e 29 septembre 1982).

En ce qui concerne la procédure on peut relever plusieurs points. La demande peut être faite si les époux sont d’accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire). Aucune durée minimale de mariage n’est exigée. C’est une loi de 2004 qui est venue supprimer le délai de six mois qui était auparavant demandé avant toute demande dans ce sens. Le JAF est saisi par requête conjointe. L’avocat est obligatoire. Les époux peuvent s’adresser à leurs avocats respectifs ou à un avocat unique choisi d’un commun accord. Le(s) avocat(s) dépose(nt) la requête en divorce au secrétariat-greffe du tribunal de grande instance. Les époux sont convoqués par le juge aux affaires familiales qui siège au tribunal de grande instance du lieu de leur résidence. La requête présentée au juge doit contenir un certain nombre d’informations sous peine de nullité. C’est ainsi que l’on doit trouver, par exemple, l’identité des époux, la date de leur mariage ou encore la convention réglant les conséquences du divorce. Il convoque chacun des époux par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date qu’il fixe pour leur audition. Il en avise le ou les avocats. Le juge entendra les époux séparément puis ensemble lors de l’audience. Il devra s’assurer de leur volonté de divorcer et de leur consentement libre et éclairé. S’il constate que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé, il homologuera alors la convention réglant les conséquences du divorce et prononcera le divorce. Dans ce cas, une seule audience suffit pour divorcer.

Cependant, il faut savoir que le juge peut refuser d’homologuer la convention et ainsi de prononcer le divorce si celle-ci, par exemple préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux. Dans ce cas, il pourra, cependant, homologuer des mesures provisoires sur lesquelles les époux se sont mis d’accord (modalités de la résidence séparée des époux, fixation d’une pension alimentaire, attribution de la jouissance du logement à l’un des époux…). Ces mesures doivent être conformes à l’intérêt des enfants. Elles sont applicables jusqu’à ce que le jugement de divorce soit définitif. Les époux devront alors présenter une nouvelle convention dans un délai maximum de six mois. Si le juge refuse une deuxième fois d’homologuer la convention, ou en l’absence de nouvelle convention, la demande en divorce est caduque.

Le divorce par acceptation divorce par acceptation (art. 233 et 234 Code civil)

Ici le divorce peut être demandé par l’un des époux ou les deux à partir du moment où ces derniers acceptent le principe de la rupture du mariage. Dans cette hypothèse les époux sont en désaccord sur les conséquences de la rupture du mariage.

En ce qui concerne la procédure on peut noter que l’avocat est obligatoire pour chaque époux.

Le divorce par altération définitive du lien conjugal divorce par altération définitive du lien conjugal (art. 237 et 238)

Cette forme de divorce peut être demandée par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré. L’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux lorsqu’ils sont séparés depuis au moins deux ans lors de l’assignation en divorce. Concernant l’application de telles dispositions la question s’est posée de savoir si un époux pouvait déroger au droit de la famille par convention. Il s’agissait d’un mari qui avait pris l’engagement de ne pas demander le divorce avant l’expiration d’un certain délai (six ans). La Cour de cassation, dans une décision du 25 mars 1991, est venue préciser qu’une convention ne pouvait faire obstacle à une disposition d’ordre public et qu’un divorce pour rupture de la vie commune pouvait très bien être prononcé par le juge malgré l’engagement de l’une des parties de ne pas demander le divorce pendant une certaine période.

Le divorce pour faute divorce pour faute

L’article 242 du Code civil souligne que « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque les faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ». De ces dispositions il ressort que deux conditions doivent être remplies afin qu’un divorce puisse être prononcé : d’une part, il doit exister « des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage » et, d’autre part que ces faits « rendent intolérable le maintien de la vie commune ». La jurisprudence jurisprudence est venue apporter de nombreuses informations quant à l’application de ces dispositions. C’est ainsi qu’il a été posé le principe selon lequel le juge ne pouvait soulever d’office une faute pour prononcer le divorce (Civ 2 ^e 27 janvier 1983). La jurisprudence a également précisé que certains faits ne pouvaient être imputés à un époux du fait de son comportement qui trouve une explication dans l’état mental de celui-ci (il en a été ainsi concernant l’attitude injurieuse d’une épouse envers son mari qui trouve sa cause dans une maladie mentale (CA Pau, 30 avril 2001). Il a été jugé également que la violation de l’obligation de fidélité ne peut être qualifiée de faute si l’épouse a été victime d’un viol (TGI Niort, 21 novembre 1960). La jurisprudence vient encadrer strictement l’application du texte par les juges. C’est ainsi qu’il a été jugé que les juges ne peuvent demander la gravité et la répétition des faits de manière cumulative alors que la loi précise que ces deux critères sont alternatifs (Cass 2 ^e 21 janvier 1970). La jurisprudence a précisé également que seuls les faits postérieurs au mariage doivent être pris en compte afin de déterminer s’il y avait faute ou pas (Rennes 22 février 1978).

La jurisprudence est venue, enfin, préciser ce qu’il fallait considérer comme une « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ». Il en a été ainsi, par exemple : le fait pour un époux d’avoir des activités syndicales particulièrement absorbantes entraînant des absences prolongées (Douai, 12 octobre 1984) ; non-consommation du mariage ou limitation dans les rapports intimes imposés par l’un des époux à l’autre (Civ 2 ^e 5 novembre 1969) ; l’acquisition du sexe féminin par le mari à la suite d’une opération chirurgicale (Nîmes, 7 juin 2000) ; l’adultère (le seul fait pour l’épouse de vivre au domicile de son amant constitue une faute, Aix en Provence, 7 novembre 2006). La preuve de la faute peut se faire par tout moyen : par exemple un constat d’adultère peut être adressé par huissier après autorisation du TGI ; des témoignages de témoins ; il faut savoir que les constats dressés à la demande des époux sont écartés des débats lorsqu’il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée de la personne. Il faut noter que le conjoint qui demande le divorce pour faute n’est pas exonéré de ses propres fautes : le divorce sera alors prononcé aux torts partagés (art. 245).

Les procédures de divorce

Il ne sera pas abordé ici la procédure de divorce procédure de divorce par consentement mutuel qui a été déjà abordée. Nous verrons que, concernant les autres sortes de divorce nous avons des éléments communs de procédure propres à ces derniers mais chacun possède aussi des particularités en ce qui concerne la procédure.

Les éléments communs de procédure

On trouve une première phase appelée phase de conciliation (art. 1108 et suivant NCPP). Lors de cette phase, l’époux qui entame la procédure doit présenter par l’intermédiaire de son avocat une requête auprès du TGI. Au sein de cette requête, ne doivent pas figurer les motifs du divorce ni le fondement juridique de celle-ci. L’époux pourra demander au juge de prendre des mesures provisoires comme par exemple l’autorisation pour l’un des époux de résider séparément (en cas de violence par exemple) mais à condition de se présenter en personne devant le juge (art. 1106 NCPP). Les époux seront alors convoqués par le juge dans le cadre d’une tentative de conciliation (il faut savoir que cette tentative de conciliation peut intervenir aussi en cours d’instance). Lors de la conciliation conciliation, le juge doit rechercher à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. La loi précise que le juge avant d’entendre ensemble des époux doit s’entretenir avec chacun d’eux séparément. Il faut savoir que lors de cette audience l’époux non requérant, c’est-à-dire celui qui n’a pas effectué la démarche peut se présenter sans avocat mais celui-ci sera obligatoire si l’époux non requérant souhaite accepter le principe de la rupture du mariage.

Si le demandeur maintient sa demande, alors le JAF aura deux possibilités. Il peut prendre une ordonnance par laquelle il va renvoyer à une date ultérieure (dans les six mois au plus tard) une nouvelle tentative de conciliation. Il peut aussi prendre une ordonnance de non-conciliation ⁽¹⁾ par laquelle il autorise les époux à introduire l’instance en divorce. Il va alors autoriser l’époux qui est à l’origine de la requête initiale à présenter une assignation en divorce. Le juge doit alors inciter les époux à présenter un projet de règlement des effets du divorce pour l’audience. Au sein de l’ordonnance de non-conciliation, le juge pourra prendre diverses mesures provisoires précisées à l’article 254 et suivants Code civil. Le juge pourra ainsi, par exemple, statuer, sur les modalités de la résidence séparée des époux.

À côté de la phase de conciliation on trouve l’instance proprement dite. L’époux requérant a trois mois pour délivrer l’assignation à compter de l’ordonnance de non-conciliation. La saisie du TGI (JAF) peut se faire non seulement pas assignation mais également par requête conjointe. Il faut savoir qu’en matière de divorce la preuve est libre (témoignages, constat d’huissier, lettres missives). Les aveux sont pris en compte également. On remarque néanmoins que la loi (art. 259 et suivants du Code civil) vient encadrer les modalités de preuves. C’est ainsi que les époux ne peuvent mettre au dossier des éléments de preuve obtenus par violence ou fraude (en enregistrant des communications téléphoniques par exemple), si les preuves ont été obtenues en portant atteinte au domicile ou en portant atteinte de manière illicite à l’intimité de la vie privée. La loi précise que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs mis en avant par les époux. Enfin, l’article 244 du Code civil souligne que la réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. Le juge devra déclarer alors la demande irrecevable. Une nouvelle demande pourra cependant être déposée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l’appui de cette nouvelle demande. La loi précise que le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants. Le juge pourra alors soit rejeter la demande de divorce avec la possibilité de statuer sur, par exemple, la résidence de la famille ou les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, soit dissoudre les liens du mariage et ainsi prononcer le divorce. Il faut savoir concernant la procédure que les débats sur les raisons du divorce, les conséquences du divorce et les mesures provisoires ne sont pas publiques. Seul est public le jugement prononçant le divorce car il est lu en séance publique.

Les particularités des procédures

À côté de cette procédure de droit commun touchant le divorce pour faute, par acception de la rupture du mariage ou encore pour altération définitive du lien conjugale chaque catégorie de divorce possède aussi des règles procédurales qui lui sont propres. Par exemple, lors de l’audience de conciliation pour le divorce par acceptation, l’acceptation est constatée par le juge au sein d’un procès-verbal signé par les époux et leur avocat. Le juge doit vérifier que chacun des époux a donné librement son accord. En ce qui concerne le divorce pour altération définitive du lien conjugal, on observe que le juge devra s’attacher à constater la cessation de la communauté de vie tant affective que matérielle pendant au moins deux ans lors de l’introduction de l’instance. En ce qui concerne le divorce pour faute on constate, par exemple, que les parties peuvent demander au juge dans le dispositif de jugement de ne pas énoncer les faits de l’affaire mais seulement constater qu’il existe des faits constitutifs d’une cause de divorce.

Les conséquences du divorce (art. 263 et suivants du Code civil)

La date des effets du divorce partira à compter de la date où la décision aura acquis l’autorité de la chose jugée. Il s’agit en fait de la date où il ne sera plus possible d’effectuer tout recours. En ce qui concerne la date des effets patrimoniaux pour les époux il faut faire alors une distinction. Si nous sommes dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, le point de départ de ces effets est la date de l’homologation de la convention. Dans les autres cas, les effets remontent à l’ordonnance de non-conciliation. Mais il faut savoir que l’effet peut aller encore plus loin dans le passé puisque l’article 262-1 du Code civil dispose qu’à la demande de l’un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée, souligne la loi, qu’à l’occasion de l’action en divorce.

Le divorce va avoir des effets d’ordre personnel et patrimonial.

Effets personnels

Les conséquences seront nombreuses. Les époux ne sont plus soumis aux différentes obligations qui découlent du mariage (telles que, par exemple, la communauté de vie ou la fidélité). Les époux ont à nouveau la possibilité de se remarier sans qu’aucun délai ne puisse leur être opposé. De même à la suite du divorce (art. 264 Code civil), chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint. Cependant, l’un des époux peut néanmoins conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge, s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui (la jurisprudence a ainsi considéré que c’est à bon droit qu’un juge a autorisé une femme à garder le nom de son mari car elle était violoniste et connue sous ce nom) ou pour les enfants.

Effets patrimoniaux

Le divorce va avoir également divers effets patrimoniaux. Le divorce met fin ainsi au devoir de secours entre époux. Il met un terme à tout droit successoral dans la succession de son ex-conjoint. La conséquence majeure du divorce est la liquidation du régime matrimonial. Il s’agit là du régime de leurs biens et les dettes des époux. Biens et dettes qui vont devoir être répartis entre les ex-époux. En ce qui concerne le divorce par consentement mutuel la convention de divorce doit comporter sous peine d’irrecevabilité un état de la liquidation, et cela, sous acte notarié. Ainsi le jour du prononcé du divorce, la répartition est déjà effectuée. En ce qui concerne les divorces contentieux une convention, homologuée par le juge lors du jugement, peut régler la liquidation des biens et des dettes. Cependant, le juge peut prononcer le divorce tout en laissant aux parties dans l’avenir le soin d’assurer la liquidation des biens et dettes (et cela dans le respect des régimes matrimoniaux adoptés lors du mariage).

Que va-t-il se passer si les ex-époux n’ont pu se mettre d’accord ? la loi met en place certains mécanismes afin de sortir d’une telle situation. C’est ainsi que si la liquidation n’est pas terminée dans le délai d’un an à compter du jugement passé en force de chose jugée le notaire doit transmettre au TGI un procès-verbal mettant en avant les divergences des parties sur le partage des dettes et biens. Le tribunal pourra alors accorder un délai maximum de six mois afin que les parties puissent trouver une solution. Dans le cas contraire le tribunal tribunal statuera sur les contestations des parties et renverra ces dernières devant le notaire afin d’établir l’état liquidatif. Le divorce va avoir aussi des conséquences sur le devenir du logement familial. C’est ainsi que dans le cas d’un bail le juge peut attribuer le bail à l’un des époux en prenant en compte les intérêts sociaux et familiaux en cause. Dans le cas où les époux sont propriétaires en commun d’un appartement, l’un des époux pourra en demander l’attribution préférentielle au juge. Enfin, si le logement appartient à un seul époux, le juge peut le concéder à bail à l’autre époux qui exerce seul ou en commun l’autorité parentale sur un ou plusieurs enfants lorsque ces enfants résident habituellement dans ce logement et que leur intérêt le commande.

L’article 266 permet à l’un des époux d’obtenir des dommages et intérêts du fait de la cessation du lien du mariage. Il en sera ainsi à partir du moment où le divorce a été prononcé au tort exclusif de l’une des parties ou encore lorsque l’époux était défendeur lors d’un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal lien conjugal et que celui-ci n’avait effectué aucune demande en divorce. Ces dommages et intérêts ne peuvent être accordés qu’en réparation de conséquences « d’une particulière gravité » et la demande doit avoir été effectuée lors de l’action en divorce. La Cour de cassation exerce un contrôle particulier sur l’application de cette disposition. C’est ainsi qu’a été cassé l’arrêt d’une cour d’appel allouant des dommages et intérêts pour le refus de l’un des époux de suivre une procédure divorce par consentement mutuel (Cass. 11 février 2002). Concernant les dommages et intérêts, la jurisprudence est venue rappeler que ces derniers sont fixés indépendamment des ressources des époux et fixés seulement sur la base du préjudice causé. Il faut savoir que les époux peuvent également obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du Code civil qui est relatif à la responsabilité de droit commun. C’est ainsi qu’a été condamné l’ex-conjoint pour une rupture injurieuse et brutale avec une liaison adultère publiquement affichée (Cass. 22 mars 2005), un mari pour avoir abandonné son épouse pour une maîtresse en lui laissant la charge d’un enfant handicapé (Cass. 17 février 2004).

Un des époux pourra aussi, si le juge ⁽²⁾ en décide ainsi, être tenu ⁽³⁾ de verser une prestation compensatoire prestation compensatoire (art. 270 et suivant du Code civil). En effet, un divorce peut laisser un des époux dans une situation financière délicate. Il en sera ainsi, par exemple, de l’épouse qui a pris la décision de quitter son travail afin d’élever des enfants. Afin de déterminer le montant de cette prestation, le juge doit prendre en compte un certain nombre d’éléments dont notamment : la durée du mariage ; l’âge et l’état de santé des époux ; leur qualification et leur situation professionnelle ; les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ; le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenus, après la liquidation du régime matrimonial ; leurs droits existants et prévisibles ; leur situation respective en matière de pensions de retraite. Il doit aussi afin de déterminer un tel montant évaluer l’évolution de la situation d’un des époux dans « un avenir prévisible ». La prestation a un caractère forfaitaire et prend la forme d’un capital. La prestation prestation pourra prendre les formes suivantes : le versement d’une somme d’argent ; l’attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois, l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété de biens qu’il a reçus par succession ou donation. En outre, lorsque le débiteur n’est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l’article 274, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires. La loi vient garantir le paiement de la prestation même après le décès de l’ex-époux débiteur. En effet, on observe que l’article 280 du Code civil précise clairement qu’à la mort de l’époux débiteur, le paiement de la prestation compensatoire, quelle que soit sa forme, est prélevée sur la succession. Le paiement est supporté par tous les héritiers mais qui n’y sont tenus personnellement que dans la limite de l’actif successoral.

Lors du divorce va se poser également la question de l’exercice de l’autorité parentale autorité parentale en ce qui concerne les enfants. Cette question pourra être réglée par la convention homologuée par le juge et sous son contrôle. En effet, l’article 373-2-6 du Code civil fait du juge le responsable de la sauvegarde des intérêts des enfants. Il peut, à ce titre, ordonner l’inscription sur le passeport des parents de l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire français sans l’autorisation des deux parents. Il peut également statuer sur le lieu de résidence de l’enfant. Il acte sur les modalités du droit de visite droit de visite . Lorsqu’il est amené à se positionner sur l’autorité parentale la loi impose au juge de prendre en compte un certain nombre de variables. Il devra ainsi attacher une attention particulière notamment : à la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ; aux sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ; à l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ; au résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ; les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12.

Le mineur doit être associé à la décision du juge. En effet, l’article 388-1 du Code civil dispose que le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge et que cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Il pourra être assisté par un avocat ou une personne de son choix. Le juge pourra nommer une autre personne s’il estime que ce choix est conforme aux intérêts de l’enfant intérêts de l’enfant . Enfin, en cas de divorce va se poser la question de la pension alimentaire. Il s’agit d’une somme versée par l’un des parents à l’autre (à qui l’enfant est confié) et destinée à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Cette somme et les modalités sont réglées par la convention des parties homologuée par le juge. Cependant, en cas de désaccord c’est le juge lui-même qui se prononcera sur cette question. Il faut noter également qu’une telle pension alimentaire pension alimentaire ne concerne pas seulement l’enfant mineur car la loi permet à un parent assurant la charge d’un enfant majeur de demander une telle pension à l’autre parent pour son éducation et son entretien (il en a été ainsi, par exemple, pour une personne majeure ayant terminé ses études et étant en recherche d’emploi, Cass. Paris, 26 avril 1994.) Cela pourra résulter des parents ou d’une décision du juge.

La séparation de corps

La séparation de corps séparation de corps est une procédure plus légère que le divorce. Elle permet aux époux de se séparer sans rompre définitivement les liens du mariage. La séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux ou des deux. C’est le JAF qui se prononce dans les mêmes conditions que le divorce. Avec la séparation de corps, le mariage n’est pas dissout entraînant dès lors l’impossibilité de se remarier. Mais elle met fin au devoir de cohabitation. Cependant il existe toujours le devoir de secours mutuel. Chacun des époux conserve le nom de l’autre mais le jugement prononçant la séparation peut leur interdire. À la demande de l’un des époux, le jugement de séparation de corps est converti de plein droit en jugement de divorce quant la séparation de corps a duré deux ans.