Le secret professionnel face à la justice

Le travail social sur ordonnance

Dans le langage courant des professionnels de l’action sociale, le terme mandat judiciaire est utilisé fréquemment. Il nous semble que ce mot est inapproprié dans la mesure où sa définition juridique est précise.

Quelle est la définition juridique du mandat ?

• En droit civil : c’est l’acte par lequel une personne est chargée d’en représenter une autre.
• En procédure pénale : c’est un ordre écrit ou une mise en demeure par lequel, ou par laquelle, un magistrat ou une juridiction pénale décide de la comparution ou de la mise en détention d’une personne. On peut citer à ce titre le mandat de recherche, le mandat de comparution, le mandat d’amener, le mandat de dépôt ou encore le mandat d’arrêt.

À partir de ces deux définitions issues du lexique des termes juridique Dalloz, on peut déduire que le professionnel n’a pas pour mission de représenter le juge (1 ^e définition) et n’est pas habilité à intervenir au titre de l’un des mandats du juge d’instruction (2 ^e définition).

Il nous semble donc plus judicieux de parler de missions plutôt que de mandat, les termes de la mission étant précisés dans l’ordonnance du juge. Le professionnel peut être amené à intervenir dans des procédures diverses. Il peut s’agir, en effet, de matière civile ou pénale, de procédure concernant des majeurs comme des mineurs.

Les missions ordonnées en matière civile

Enquêtes sociales et investigations

Séparation/autorité parentale/droit de visite

Le Code de procédure civile dans son livre III intitulé « Dispositions particulières à certaines matières », chapitre V intitulé « La procédure en matière familiale » précise dans son article 1072 :

Le Code civil quant à lui contient un article 373-2-12 qui précise :

Remarquons tout d’abord que les deux textes cités parlent « d’ordonner une enquête » ou de « donner mission » à une personne qualifiée en vue de réaliser une enquête sociale.

L’enquête sociale peut aussi être diligentée en matière de procédure de délégation de retrait total ou partiel d’autorité parentale et d’adoption.

Délégation/retrait d’autorité parentale

L’article 1205 du Code de procédure civile précise que :

L’article 1183 autorise le tribunal ou le juge à :

Adoption

Lors d’une procédure d’adoption « le tribunal, s’il y a lieu, fait procéder à une enquête par toute personne qualifiée » (article 1171 du Code de procédure pénale). Ce même article permet au tribunal de prendre connaissance des dossiers concernant les enfants recueillis par le service de l’aide sociale à l’enfance faisant l’objet d’une procédure d’adoption. Le service est tenu de fournir au tribunal tous les renseignements concernant le pupille (combinaison de l’article 1171 précité et de l’article L. 221-7 du Code de l’action sociale et des familles).

Assistance éducative

C’est l’article 1183 du Code de procédure civile cité partiellement ci-dessus qui détermine l’ensemble des moyens mis à la disposition du juge des enfants.

En effet, il dispose :

Action éducative en milieu ouvert/placement de l’enfant

Le juge des enfants doit, à chaque fois que cela est possible, favoriser le maintien de l’enfant dans son milieu actuel. L’article 375-2 du Code civil permet au juge :

Il peut également décider, si la protection du mineur l’exige, de confier l’enfant à un parent, à un tiers digne de confiance, à un service de l’aide sociale à l’enfance ou à une association habilitée pour l’accueil de mineurs (article 375-3 du Code civil ).

Les missions ordonnées en matière pénale

Sur ordonnance du juge d’instruction

Enquête sociale rapide (article 81 alinéa 5 du Code de procédure pénale)

Enquête de personnalité (article 81 alinéa 6 du Code de procédure pénale)

Dossier de personnalité des personnes mises en examen

Il comprend l’enquête de personnalité telle que définie par l’article 81 alinéa 6 ci-dessus ainsi que, si le juge les a prescrits, l’examen médical et l’examen médico-psychologique.

L’article D. 16 du Code de procédure pénale dispose que :

Précisons aussi qu’au titre de l’article 81-1 du Code de procédure pénale :

Remarques

L’enquête de personnalité peut donc porter soit sur le mis en cause, soit sur la victime . En effet, l’enquêteur de personnalité intervient sur ordonnance du juge d’instruction. Selon les cas, et dans le respect des règles relatives au secret professionnel, les personnes rencontrées pourront ou non lui opposer le secret professionnel seulement si elles y sont astreintes . Dans le cas contraire, elles devront répondre aux questions posées. Ce qui implique in fine aussi bien du côté des enquêteurs de personnalité que de celui des personnes sollicitées une connaissance précise des règles applicables en la matière.

Sur ordonnance du juge des enfants

Dans le cadre de l’enfance délinquante, le juge peut solliciter certains actes au titre de l’ordonnance du 2 février 1945.

Article 12 (Recueil de renseignements sociaux éducatifs – RRSE)

Les RRSE sont effectués par le Service éducatif auprès du tribunal (SEAT) ou l’Unité éducative auprès du tribunal (UEAT) :

Il s’agit principalement de recueillir des informations succinctes permettant d’avoir une vision ponctuelle de la situation du mineur. Le délai de réalisation est généralement de dix jours maximum.

Article 8 alinéa 5 (enquête sociale au pénal)

Le juge des enfants :

La mesure doit être réalisée dans un délai de deux à quatre mois.

Investigation d’orientation éducative (IOE)

Les IOE ne sont pas définies légalement mais reposent sur le fondement de l’article 1183 du Code de procédure civile visé précédemment. La Direction de la Protection judiciaire de la jeunesse en donne la définition suivante :

La mesure doit être réalisée dans un délai maximum de six mois.

Remarque

L’ensemble des mesures ordonnées par le juge des enfants dans le cadre de l’enfance délinquante (mesures pénales) peuvent l’être dans celui de l’enfance en danger (mesures civiles). Statistiquement, ces mesures sont prononcées aux deux tiers au civil pour un tiers au pénal environ.

Missions confiées au service pénitentiaire d’insertion et de probation (SPIP)

Le SPIP concourt, « sur saisine des autorités judiciaires, à la préparation des décisions de justice à caractère pénal ; il peut être chargé de l’exécution des enquêtes et des mesures préalables au jugement. À cet effet, il effectue les vérifications sur la situation matérielle, familiale et sociale des personnes faisant l’objet d’enquêtes ou de poursuites judiciaires afin de permettre une meilleure individualisation des mesures ou peines et de favoriser l’insertion des intéressés » (article D. 574 du Code de procédure pénale).

L’inopposabilité du secret professionnel au juge ayant pris l’ordonnance

Affirmation du principe

Comme nous venons de le démontrer, les situations dans lesquelles les professionnels de l’action sociale peuvent être sollicités par la justice (juge, tribunal, procureur) sont nombreuses et variées. Malgré cette diversité, elles ont toutes pour point commun de rendre le secret professionnel inopposable à l’autorité judiciaire.

L’inopposabilité du secret ne joue :

• qu’à l’égard du juge ayant pris l’ordonnance ;
• qu’à l’égard des faits concernant la mission visée par l’ordonnance.

Application du principe : analyse de l’affaire Montjoie

L’affaire Montjoie que nous avons déjà évoquée (voir p. ) correspond à la situation type de professionnels qui n’ont pas pris réellement conscience du fait que l’ordonnance du juge les place dans une obligation de rendre des comptes et les oblige à signaler sans délai tout incident en lien avec la mise en œuvre de l’ordonnance .

Cour de cassation, chambre criminelle Audience publique du mercredi 8 octobre 1997

N° de pourvoi : 94-84801

Publié au bulletin Rejet

République française

Au nom du peuple français

« Rejet des pourvois formés par B… Bernard, H… Jean-Pierre, D… Christine, épouse A…, F… André Pierre, Ancel E…, Bernard C…, la Commission des citoyens pour les droits de l’homme, partie civile, contre l’arrêt de la cour d’appel d’Angers, chambre correctionnelle, en date du 12 juillet 1994, qui, pour non-assistance à personne en danger, non-dénonciation de sévices ou de privations infligés à un mineur de 15 ans, les a condamnés, les deux premiers à 8 mois d’emprisonnement avec sursis et 15 000 francs d’amende, les troisième et quatrième à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et 8 000 francs d’amende, les cinquième et sixième à 3 mois d’emprisonnement avec sursis et qui a prononcé sur les intérêts civils. »

[Commentaire. il s’agit d’un pourvoi contre un arrêt rendu par la cour d’appel d’Angers du 12/07/1994 qui a condamné les professionnels sur deux fondements. D’une part, la non-assistance à personne en danger, d’autre part, la non-dénonciation de sévices sur mineur de 15 ans. Les peines ont été lourdes ; allant de 3 mois à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et de 8 000 à 15 000 francs.]

L’Affaire M ontjoie : Une jurisprudence sévère mais juste Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation 8 octobre 1997

Rappel des faits

« Attendu qu’il résulte du jugement et de l’arrêt attaqué que, le 12 décembre 1992, Michelle G…, assistante maternelle, découvrait que Mickaël Z…, âgé de 18 ans, avait sodomisé la veille X…, âgé de 7 ans ; que l’un et l’autre, résidant chez elle, avaient été confiés par le juge des enfants au service de placement familial de l’association Montjoie, et qu’ils étaient respectivement suivis par Jean-Pierre H…, éducateur, et Christine A…, assistante sociale ; que, le 15 décembre, l’assistante maternelle avait informé de ces faits Christine A… qui, à son tour, en faisait part à Jean-Pierre H… ; que, le 16 décembre, après que Mickaël Z… eût reconnu ses agissements et précisé qu’il avait sodomisé X… trois fois au cours du mois précédent, Jean-Pierre H… renvoyait le jeune homme chez son père, et avisait de ces événements André F…, psychologue, et Bernard B…, psychiatre ; que, le 17 décembre 1992, en raison de la gravité des faits, était tenue une réunion à laquelle assistaient, outre ce médecin et ce psychologue, Christine A…, Jean-Pierre H… ainsi que les deux codirecteurs du service de placement, Marius X… et François Y… ; que les participants décidaient que les parents du jeune X… seraient convoqués le 7 janvier 1993 pour être informés de ce qui était arrivé ; … »

Relaxe en première instance

« … Attendu que, poursuivis pour non-dénonciation de sévices sur mineur et pour non-assistance à personne en danger, les prévenus ont été relaxés par jugement du 29 octobre 1993 ; … »

[Commentaire. En première instance devant le tribunal correctionnel du Mans, alors que les réquisitions du Procureur demandent la condamnation, les juges vont relaxer les prévenus.

On peut lire dans le jugement : « le tribunal n’entend pas perdre de vue l’objectif ultime de toute intervention sociale consistant à assurer la protection du mineur et son accession à une vie affective, familiale et sociale plus équilibrée, laquelle ne peut être atteinte que par l’établissement d’un climat de confiance entre les éducateurs, le mineur et les membres de sa famille (…) Il importe en conséquence de prendre en considération les difficultés inhérentes à l’exercice de cette fonction particulière et parfois relativement insoluble lorsque l’intervenant social est partagé, comme dans le cas d’espèce, entre la nécessité de sauvegarder la confiance d’un mineur ou jeune majeur ayant joué le rôle d’un agresseur et celle de protéger un autre mineur victime de cette agression (…) La victime étant ainsi mise à l’abri d’un risque de renouvellement de l’agression (…) tous les intervenants à la réunion du 17 décembre 1992, étaient fondés à différer la révélation des faits à l’autorité légitime et à s’accorder un certain délai pour à la fois prévenir les parents et préparer M. à une éventuelle incarcération.]

Condamnation en appel et en cassation

« … Attendu que, par l’arrêt infirmatif attaqué, la juridiction du second degré, sur appel du ministère public, les a condamnés pour ces infractions ;

Sur le second moyen de cassation développé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié en faveur de Bernard B… pris de la violation des articles 62, alinéa 2, de l’ancien Code pénal, de l’article 223-6, alinéa 2, du nouveau Code pénal, des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale :

en ce que l’arrêt infirmatif attaqué a déclaré Bernard B… coupable d’omission de porter secours ; … »

Motivation de l’arrêt de la cour d’appel pour retenir la non-assistance à personne en péril

« … aux motifs qu’à la suite des actes de sodomie perpétrés sur sa personne, il ne peut être sérieusement contesté que X… s’est trouvé dans une situation critique faisant craindre pour lui de graves conséquences tant physiques que morales ; qu’informés de cette situation, au plus tard le 17 décembre 1992, aucun des prévenus n’a pris en considération l’imminence du péril, chacun s’en tenant à la simple mesure d’éloignement de l’agresseur prise par Jean-Pierre H… sans plus se soucier de faire visiter la victime, dont il n’est pas superflu de rappeler qu’elle était alors âgée de 7 ans et atteinte de mucoviscidose, par un médecin ni même d’envisager sa prise en charge par un pédopsychiatre chargé de l’écouter et de la rassurer, la circonstance que sa situation, d’abord périlleuse, aurait par la suite évolué favorablement étant ici sans incidence sur l’existence du délit ; qu’à la vérité, chacun des prévenus, à l’instigation de Jean-Pierre H… et de Bernard B…, soucieux de minimiser, voire de dissimuler, les faits commis par Mickaël Z…, a pris le parti de remettre à plus tard, soit au 7 janvier de l’année suivante, l’examen de l’affaire, la question de l’avenir du jeune X… apparaissant secondaire à l’ensemble de « l’équipe éducative » par rapport aux congés de fin d’année qui s’annonçaient ; … »

[Commentaire. La cour d’appel a précisé dans son arrêt le point suivant : « cette obligation de dénoncer relève, à n’en pas douter, de l’ordre lorsqu’elle pèse sur une personne qui n’est pas tenue au secret professionnel ; que, dans le cas contraire, la nécessaire efficacité de la loi commande de considérer que les personnes liées par le secret sont justifiées de la rupture de celui-ci par les dispositions même de l’article 378 du Code pénal, surtout, lorsque comme dans l’espèce envisagée, chacune d’entre elles tenait sa compétence de l’autorité judiciaire, M. et D. ayant été confiés au service de placement familial spécialisé par le juge des enfants. Lequel doit naturellement être immédiatement informé de la suspicion de viol ».]

Moyens de défense invoqués devant la Cour de cassation pour tenter de « faire tomber » l’infraction de non-assistance à personne en danger

« … 1° alors que c’est l’abstention volontaire, en présence d’un péril imminent et constant auquel il apparaît qu’il doit être fait face sur l’heure qui constitue le délit prévu par les articles 63, alinéa 2, de l’ancien Code pénal et 223-6, alinéa 2, du nouveau Code pénal et que l’arrêt attaqué qui a expressément constaté que le jeune X… n’avait émis aucune doléance ; que l’assistante maternelle Michelle G… n’avait rien constaté sur le plan somatique et que Mickaël Z… agresseur de l’enfant avait été immédiatement éloigné par les soins de Jean-Pierre H…, éducateur spécialisé du service de placement familial spécialisé, ne pouvait sans se contredire faire état du caractère imminent du péril auquel aurait été confronté X… ;

[Commentaire. L’argument développé tend à démontrer qu’il n’y avait pas de péril imminent dans la mesure où la victime ne s’est jamais plainte donc il ne peut y avoir de non-assistance à personne en péril.]

2° alors que l’intention délictueuse, élément constitutif du délit d’omission de porter secours suppose nécessairement en premier lieu que le prévenu ait eu connaissance du péril menaçant la victime ; qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que le jeune X… avait été placé par le service de placement familial spécialisé au domicile de Michelle G… qui exerçait la profession d’assistante maternelle ; que celle-ci renseignait en permanence les membres de ce service sur la situation et l’état de santé des enfants qui lui étaient confiés ; qu’elle n’avait pas estimé nécessaire de faire examiner l’enfant afin de ne pas le traumatiser parce qu’il n’avait émis aucune doléance et qu’elle n’avait rien remarqué d’anormal sur le plan somatique et que, dès lors, l’ensemble des membres de l’équipe du service en cause ne pouvait avoir conscience de ce que la victime était menacée par un danger imminent nécessitant une intervention thérapeutique urgente ;

[Commentaire. L’argument ici développé met l’accent sur l’impossibilité d’avoir conscience d’un quelconque péril menaçant la victime et justifiant une intervention thérapeutique urgente. Pour preuve le délai de 3 jours avant que l’assistante maternelle ne prévienne l’équipe. Elle justifie ce délai par sa volonté de pas traumatiser l’enfant d’autant plus qu’il n’a pas exprimé de doléances et que son comportement était « normal », notamment par l’absence de trouble du sommeil.]

3° alors que l’intention délictueuse du délit d’omission de porter secours suppose en second lieu que le prévenu se soit volontairement abstenu de porter secours à la personne en péril ; que l’attitude du Dr B… telle que rapportée par l’arrêt et qui a consisté en permanence et dès qu’il a eu connaissance des faits à se concerter tant avec les éducateurs spécialisés qu’avec les nouveaux dirigeants du service de placement familial spécialisé, Marius X… et François Y…, en vue de trouver des solutions adaptées à la situation complexe que posait à l’équipe sociale et médicale la responsabilité simultanée d’un jeune majeur auteur de faits de sodomie et d’un mineur victime de ces faits, exclut chez ce prévenu toute notion d’abstention volontaire ; … »

[Commentaire. L’argument consiste à mettre l’accent sur l’action entreprise dès la connaissance de faits, ce qui tend à démontrer qu’il n’y a pas eu abstention et, par voie de conséquence, le délit de non-assistance à personne en péril n’a pu être réalisé.]

Analyse et réponse de la Cour de cassation aux arguments développés par les prévenus par rapport à la non-assistance à personne en danger

« … Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de non-assistance à personne en péril, la cour d’appel, après avoir rappelé que X… était atteint de mucoviscidose, énonce d’abord, qu’à la suite des actes de sodomie perpétrés sur sa personne, il s’est trouvé dans une situation critique faisant craindre pour lui de graves conséquences tant physiques que morales ; qu’ensuite, elle retient que les prévenus ont été informés de cette situation, au plus tard le 17 décembre et qu’aucun n’a pris en considération l’imminence du péril, pour s’en tenir à une simple mesure d’éloignement de l’agresseur, sans présenter la victime à un médecin ni envisager sa prise en charge par un pédopsychiatre ;

Attendu que les juges du second degré ajoutent que chacun des prévenus, à l’instigation de Jean-Pierre H… et de Bernard B…, soucieux de minimiser, voire de dissimuler les faits, a pris le parti de remettre au 7 janvier l’examen de l’affaire ;

Attendu qu’en l’état de ces motifs qui caractérisent la nécessité d’une intervention immédiate, établie par le fait que l’enfant, atteint, par ailleurs, d’une maladie grave, présentait encore, le 30 décembre, des fissures anales douloureuses, ce dont les prévenus, professionnels de la santé ou de l’assistance à l’enfance, ne pouvaient qu’avoir conscience, la cour d’appel a justifié sa décision ;

D’où il suit que les moyens ne peuvent être accueillis ; … »

[Commentaire. La Cour de cassation considère qu’eu égard à l’état de santé fragile de la victime (mucoviscidose), des blessures persistantes (fissures anales douloureuses) et de son jeune âge (7 ans), elle se trouvait effectivement dans une situation critique faisant craindre pour elle de graves conséquences tant physiques que morales. Ce constat suffisant à caractériser l’état de péril imminent. La Cour de cassation relève par ailleurs qu’en leur qualité de professionnels de la santé ou de l’assistance à l’enfance, ils ne pouvaient qu’avoir conscience du danger encouru par l’enfant (présomption de conscience tirée de leurs connaissances professionnelles).]

Moyen de défense fondé sur un « choix » laissé par la loi aux professionnels astreints au secret de dénoncer ou de se taire

« … en ce que l’arrêt infirmatif attaqué a déclaré Bernard B…, médecin psychiatre, coupable de non-dénonciation de sévices ou de privations infligés à un mineur de 15 ans ;

aux motifs que, d’une part, s’agissant de faits antérieurs à la promulgation du nouveau code, l’incrimination, plus étroite, de l’ancien article 62 du Code pénal et les peines, plus douces, du nouvel article 434-3 du Code pénal seront seules appliquées ; que, de la même façon, la permission légale de révéler un secret se fera par référence à l’ancien article 378 du Code pénal, à la fois moins large et moins sévère que les actuels articles 226-13 et 226-14 ; que l’article 62, en ce qui concerne les personnes tenues de dénoncer, est général et s’applique en principe à tous ; qu’en effet, la loi du 15 juin 1971 relative aux sévices et aux privations dont sont victimes les mineurs de 15 ans et celle du 23 décembre 1980 sur le viol sont venues ajouter deux nouveaux alinéas à l’article 378 en disposant, d’une part que « les mêmes personnes n’encourent pas les peines prévues à l’alinéa 1 ^er lorsqu’elles informent les autorités médicales ou administratives chargées des actions sanitaires et sociales des sévices ou privations sur la personne de mineurs de 15 ans et dont elles ont eu connaissance à l’occasion de l’exercice de leur profession » et, d’autre part, que « n’encourt pas les peines prévues à l’alinéa 1 ^er tout médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la République les sévices qu’il a constatés dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer qu’un viol ou un attentat à la pudeur a été commis » ; qu’ainsi l’obligation d’avertir les autorités administratives ou judiciaires s’impose à tout citoyen ayant eu connaissance de mauvais traitements infligés à des mineurs de 15 ans, qu’il s’agisse de signaler des coups, des privations d’aliment ou tout autre sévice les concernant ⁽¹⁾ ; que cette obligation de dénoncer relève, à n’en pas douter, de l’ordre lorsqu’elle pèse sur une personne qui n’est tenue par aucun secret professionnel ; que, dans le cas contraire, la nécessaire efficacité de la loi commande de considérer que les personnes liées par le secret sont justifiées de la rupture de celui-ci par les dispositions mêmes de l’article 378 du Code pénal surtout lorsque, comme dans l’espèce envisagée, chacune d’entre elles tenait sa compétence de l’autorité judiciaire, Mickaël Z… et X… ayant été confiés au service de placement familial spécialisé de l’association Montjoie par le juge des enfants, lequel devait, naturellement, être immédiatement informé de la suspicion de viol commis par le premier sur le second ;

aux motifs que, d’autre part, les actes de sodomie perpétrés à plusieurs reprises fin 1992 sur la personne de X… sont caractérisés et devaient être immédiatement dénoncés, au moins pour éviter leur renouvellement ;

1 ^o alors qu’il résulte des dispositions combinées des articles 62 et 378 de l’ancien Code pénal que si la loi autorisait les personnes tenues au secret professionnel et notamment les médecins à dénoncer aux autorités administratives ou judiciaires les sévices ou privations perpétrés sur la personne de mineurs de 15 ans dont elles avaient eu connaissance à l’occasion de l’exercice de leur profession, cette dénonciation qui constitue une atteinte au secret professionnel était facultative ;

2 ^o alors qu’aux termes de l’article 112-2, alinéa 3, du nouveau Code pénal, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ; qu’il résulte de ce texte que lorsqu’une loi nouvelle comporte des dispositions divisibles les unes plus douces, les autres plus sévères, les juges du fond doivent appliquer rétroactivement les dispositions plus douces aux faits qui leur sont soumis et appliquer l’ancien texte pour le reste ; que toute loi qui admet une immunité nouvelle est une loi plus douce au sens du texte susvisé ; que si l’article 434-3 du nouveau Code pénal qui réprime la non-dénonciation de mauvais traitements ou privations infligés à un mineur de 15 ans prévoit une incrimination plus large que l’article 62 de l’ancien Code pénal qui ne saurait être appliqué aux infractions commises avant l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal, il prévoit expressément une immunité générale au bénéfice des personnes astreintes au secret professionnel dans les conditions prévues à l’article 226-13 du nouveau Code pénal qui ne figuraient pas formellement dans l’article 62 de l’ancien Code pénal et que, dès lors, en se refusant à faire bénéficier le docteur B… de cette immunité, la cour d’appel a violé les principes et textes susvisés ; … »

[Commentaire. L’argument consiste à demander l’application du nouveau Code pénal qui laisse le choix selon l’article 434-3 aux professionnels astreints au secret de ne pas dénoncer les faits. Or, l’ancien Code pénal ne donnait pas cette possibilité ; il y avait donc obligation de dénoncer. La demande est fondée sur le principe selon lequel une loi pénale plus douce rétroagit et s’applique aux affaires en cours. Le nouveau Code pénal est plus doux que l’ancien car il donne un choix qui n’existait pas avant sa promulgation. Aussi, il est demandé que l’interprétation de la cour d’appel soit infirmée.]

Réponse de la Cour de cassation à l’argument tiré d’un éventuel choix laissé aux professionnels

«… Qu’en effet, le secret professionnel imposé aux membres d’un service éducatif sur la situation d’un mineur confié à celui-ci par le juge des enfants est inopposable à cette autorité judiciaire, à laquelle ils sont tenus de rendre compte de son évolution et notamment de tous mauvais traitements, en vertu des articles 375 et suivants du Code civil et de l’article 1199-1 du nouveau Code de procédure civile, pris pour leur application, tout comme ledit secret est inopposable, selon l’article 80 du Code de la famille et de l’aide sociale invoqué par les demandeurs au président du conseil général pour les mineurs relevant de sa compétence ;

Qu’ainsi, les moyens ne sont pas fondés ;

Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme,

Rejette les pourvois. »

[Commentaire. La Cour de cassation pose le principe qu’à partir du moment où le professionnel tient sa mission du juge, alors il ne peut lui opposer le secret professionnel. Il doit donc l’informer de tout incident lié à l’exécution de la mesure et rendre compte de l’évolution de la situation. Ce qui signifie que l’argumentaire développé en termes d’un choix éventuel des professionnels tombe ipso facto : la réponse qu’apporte la Cour ne se situe pas à ce niveau dans la mesure où, dans ce cas précis, le choix n’existe pas.]

L’étude de l’affaire Montjoie montre une limite au secret professionnel qui se justifie également par le fait que le juge ne peut exercer sa mission qu’à partir du moment où il est détenteur des informations qui lui permettront de prendre les mesures adéquates en fonction de l’évolution de la situation.

En revanche l’affaire Montjoie ne permet pas de savoir si l’on doit rendre compte de tout ou seulement de certains éléments. La doctrine est partagée entre ceux qui soutiennent qu’il convient de rendre compte de tout, et ceux qui prétendent que seuls les éléments en lien avec la mission sont à rapporter.

Nous pensons à l’instar de la position défendue par André Vitu ⁽²⁾ que le professionnel « reste un technicien tenu par le secret professionnel sur tous les points étrangers à sa mission ; il doit faire le silence sur les aveux et confidences reçus dans l’accomplissement de ses travaux ». Aussi, la révélation d’informations acquises au cours de l’exécution de la mission serait constitutive d’une violation du secret conformément à l’article 226-13 du Code pénal.

Ce point étant précisé, il nous semble également que la jurisprudence traite de façon distincte l’obligation de rendre des comptes selon qu’il s’agit d’une mission courte (enquêtes sociales par exemple) ou d’une mission longue (AEMO par exemple).

Témoignages de professionnels : que faut-il transmettre au juge ?

À propos des rapports destinés au juge dans le cadre soit d’une IOE (investigation d’orientation éducative), soit d’une ES (enquête sociale ).

Odile Bean ⁽³⁾ en donne quelques exemples intéressants :

Nous pensons que, du point de vue du juge, et contrairement à ce que l’on peut parfois croire, celui-ci n’est pas demandeur de toutes les informations. Il ne souhaite généralement qu’obtenir des précisions qui sont susceptibles de l’aider dans sa prise de décisions. Il faut donc veiller à ne pas lui transmettre des informations « parasitantes » puisque sans lien avec la réalisation de sa propre mission. Cela nous semble d’autant plus important que l’usager qui se confie peut aussi, au travers des rencontres, être assuré (et rassuré) par le fait que le secret sera préservé pour tout ce qui est hors du champ de la mission.

Témoignage en justice et secret professionnel

Les obligations du témoin

Nous venons de voir que le secret est inopposable au juge qui a ordonné une mesure. La question qui se pose maintenant est de savoir dans quelle mesure un professionnel de l’action sociale est tenu de témoigner en justice, en dehors de l’hypothèse du témoignage en faveur d’un innocent déjà étudiée (voir fiche 7 ).

Devant toutes les juridictions, l’obligation de comparaître s’applique à tous dès que l’on a été cité régulièrement comme témoin (1 ^re règle). L’article 347 du Code de procédure pénale afférent aux témoins devant le tribunal correctionnel et l’article 536 pour le tribunal de police disposent que :

L’article 109 du même Code concernant les témoins devant le juge d’instruction ajoute que ce témoignage se fera « sous réserve des dispositions des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal ». Il y a lieu de considérer que cette réserve joue également devant le tribunal correctionnel et de police.

Les témoins devant la cour d’assises sont également tenus de comparaître et de prêter serment. Cela se déduit de l’article 326 alinéa 1 ^er qui dispose :

Devant toutes les juridictions, l’obligation de prêter serment s’applique à tous (2 ^e règle)

• Devant le juge d’instruction : « les témoins prêtent serment de dire toute la vérité, rien que la vérité » (article 103 du Code de procédure pénale).
• Devant le tribunal correctionnel et de police : « les témoins prêtent serment de dire toute la vérité, rien que la vérité » (article 446 et 536 du Code de procédure pénale). La prestation de serment est la même devant le juge d’instruction (article 103).
• Au niveau de la cour d’assises : « les témoins prêtent serment de parler sans haine et sans crainte, de dire toute la vérité, rien que la vérité ».

Cas particulier de l’enquêteur de personnalité

L’enquête de personnalité n’est pas une expertise au sens du Code de procédure pénale.

Les experts « prêtent serment d’apporter leur concours à la justice en leur honneur et en leur conscience ».

L’enquête de personnalité peut donc porter soit sur le mis en cause, soit sur la victime. En effet, l’enquêteur de personnalité intervient sur ordonnance du juge d’instruction. Selon les cas, et dans le respect des règles relatives au secret professionnel, les personnes rencontrées pourront ou non lui opposer le secret professionnel seulement si elles y sont astreintes . Dans le cas contraire, elles devront répondre aux questions posées. Ce qui implique in fine aussi bien du côté des enquêteurs de personnalité que de celui des personnes sollicitées une connaissance précise des règles applicables en la matière.

Devant toutes les juridictions, le témoin est tenu de déposer (3 ^e devoir). Mais cette obligation ne s’applique pas à tous.

• 1 ^re règle : Le professionnel de l’action sociale qui est astreint au secret professionnel n’est pas tenu de déposer sur des faits couverts par le secret. Si les faits ne sont pas couverts par le secret, le professionnel est considéré comme un citoyen lambda donc il est tenu de déposer.
• 2 ^e règle : Le professionnel de l’action sociale qui est astreint au secret professionnel peut choisir de lever le secret s’il est dans l’un des cas visés par l’article 226-14 du Code pénal (voir fiche 5 ), en gardant à l’esprit qu’en dehors des hypothèses de lever du secret, l’obligation est de se taire.
• 3 ^e règle : Il est prudent que les professionnels souhaitant opposer le secret le fassent savoir au juge par tout moyen et avant l’audition. Cela évite parfois des tensions surtout lorsque les affaires sont sensibles.
• 4 ^e règle : Le fait de ne pas déposer sous prétexte du secret professionnel ne dispense pas de l’obligation de prêter serment. Il peut paraître étrange qu’après avoir prêté serment de dire la vérité on puisse opposer son refus de parler. Il faut comprendre que la vérité dans ce cas précis réside dans le fait que le professionnel est astreint au secret.

Applications jurisprudentielles de la 4 ^e règle

Sanctions prévues lorsque le témoin ne respecte pas ses obligations

Nous venons de voir que le témoignage est un devoir qui pèse sur tout citoyen. Chacun est tenu d’apporter son concours à la justice, c’est un principe fondamental de l’État de droit. Le législateur pénal prévoit donc des sanctions à l’égard du témoin réticent.

Comparution forcée

Le principe posé par les textes qui régissent l’obligation de comparaître ont pour point commun la possibilité laissée à la juridiction d’instruction ou de jugement de faire appel à la force publique pour contraindre la personne.

• Au niveau du juge d’instruction : « Si le témoin ne comparaît pas ou refuse de comparaître, le juge d’instruction peut, sur les réquisitions du procureur de la République, l’y contraindre par la force publique » (article 109 alinéa 2 du Code de procédure pénale).
• Pour le tribunal correctionnel et le tribunal de police , c’est l’article 439 qui s’applique. Il dispose : « Si le témoin ne comparaît pas, et s’il n’a pas fait valoir un motif d’excuse reconnu valable et légitime, le tribunal peut, sur réquisitions du ministère public ou même d’office, ordonner que ce témoin soit immédiatement amené devant lui par la force publique pour y être entendu, ou renvoyer l’affaire à une prochaine audience. »
• Pour la cour d’assises , c’est l’article 326 alinéa 2 qui précise que : « lorsqu’un témoin cité ne comparaît pas, la cour peut sur réquisition du ministère public ou même d’office, ordonner que ce témoin soit immédiatement amené par la force publique devant la cour pour y être entendu, ou renvoyer l’affaire à la prochaine session. »

Sanction financière

Le principe est que le témoin risque d’être condamné au paiement d’une amende lorsqu’il manque à l’une de ses obligations (comparaître, prêter serment et déposer).

• Pour le tribunal correctionnel et le tribunal de police c’est l’article 438 qui dispose : « Le témoin qui ne comparaît pas ou qui refuse, soit de prêter serment, soit de faire sa déposition, peut être, sur réquisition du ministère public, condamné par le tribunal à une amende de 3 750 euros ».
• Pour la cour d’assises, c’est l’article 326 alinéa 3 qui s’applique : « Dans tous les cas, le témoin qui ne comparaît pas ou qui refuse, soit de prêter serment, soit de faire sa déposition, peut être, sur réquisition du ministère public, condamné par le tribunal à une amende de 25 000 F (3 750 euros) ».

Remarque

Devant le juge d’instruction, aucune amende n’est encourue.

Les enseignements de jurisprudence Kerbrat

La question du témoignage en justice des professionnels de l’action sociale n’est pas seulement une question technique mais également une question éthique. La confrontation entre la nécessité que la justice soit rendue et l’impérieuse exigence de préserver la confiance de l’usager rend la situation particulièrement complexe. Il faut donc s’arrêter un instant et prendre le temps de la réflexion.

Un exemple d’interprétation stricte de la règle de droit Cour de cassation, chambre criminelle Audience publique du mardi 14 février 1978

N° de pourvoi : 77-90644

République française

au nom du peuple français

« La cour, vu le mémoire produit ; sur le moyen unique de cassation pris de la violation des articles 109 du Code de procédure pénale, 225 du Code de la famille, 378 du Code pénal, 7 de la loi du 20 avril 1810 et 102 du décret du 20 juillet 1972 pour défaut et contradiction de motifs et manque de base légale, … »

La décision attaquée

« … en ce que l’arrêt confirmatif attaqué a infligé à la demanderesse une amende de 800 francs pour avoir refusé de déposer devant le juge d’instruction sur des faits dont elle avait eu connaissance à raison de l’exercice de ses fonctions et en dehors de toute intervention d’un tiers ou de tout mandat d’une autorité judiciaire ou administrative ; … »

[Commentaire. L’assistante sociale a refusé de déposer devant le juge d’instruction qui lui a infligé une amende. Elle fait appel de cette décision mais la cour d’appel (chambre d’accusation) confirme la sanction par décision du 10 février 1977 d’où ce pourvoi en cassation.]

Argument de la cour d’appel

« … au motif que la liberté de témoigner dans les affaires de sévices contre les mineurs de quinze ans telle qu’elle est prévue à l’alinéa 3 de l’article 378 du Code pénal doit s’entendre en ce sens que l’article 109 du Code de procédure pénale ne trouve plus obstacle à son application dans les dispositions dudit article 378 et qu’on ne verrait pas la diminution de crédit et de confiance qui résulterait pour les assistantes sociales de leur témoignage tandis que leur silence contribuerait à assurer une impunité allant à l’encontre de la protection des mineurs dont elles ont la charge ; … »

[Commentaire. Pour la cour, les choses sont claires. Dès lors que l’article 378 permet de lever le secret à propos des mineurs de 15 ans victimes de sévices ou de privations, alors il y a obligation de témoigner dès que l’on est cité en cette qualité. Par ailleurs la cour n’entend pas l’argument tiré de l’atteinte à la confiance ; elle y voit plutôt une atteinte à la justice. Elle soulève même un paradoxe entre la mission de protection due aux mineurs et le refus de témoigner.]

Position de la prévenue

« … alors que l’article 378 prévoit une faculté et non une obligation de témoigner sous peine des sanctions prévues à l’article 109 et qu’en y décelant une telle obligation l’arrêt attaque a violé l’article 378 qui consacre le principe général et absolu du secret professionnel auquel il ne peut être dérogé que par un texte formel et certainement pas au regard de considérations de fait particulières dont la portée est sans commune mesure avec l’idée générale de confiance qui est inhérente à l’exercice des professions envisagées ; … »

[Commentaire. Pour la prévenue, le texte prévoit une possibilité de s’affranchir du secret et non pas une obligation. La loi peut prévoir une obligation de parler malgré le secret mais encore faut-il qu’un texte le prévoit. Toute autre considération, notamment la contribution à la justice, ne peut l’emporter sur un secret considéré par le législateur comme général et absolu.]

Analyse et arguments de la Cour de cassation

Lecture de l’article 378 (actuel article 226-13) du Code pénal

« … Attendu qu’aux termes de l’article 378 du Code pénal, les personnes visées par ce texte, quand elles ont été citées en justice pour une affaire de sévices ou privations sur la personne de mineurs de 15 ans, sont, relativement aux faits dont elles ont eu connaissance à l’occasion de l’exercice de leur profession, « libres de fournir leur témoignage sans s’exposer à aucune peine » ; qu’il en découle nécessairement que, dans le même cas, les personnes ainsi autorisées à témoigner sont également libres de ne pas le faire ; … »

[Commentaire. Pour la Cour, l’article 378 contient dans son alinéa 3 l’expression les personnes visées par l’article sont « libres de fournir leur témoignage sans s’exposer à aucune peine ». La Cour par un raisonnement a contrario en déduit qu’elles peuvent aussi choisir de ne pas témoigner. Sur ce point elle confirme les arguments de la prévenue.]

Application par la Cour de son analyse au cas d’espèce

« … attendu qu’il appert de l’arrêt attaque que la dame x…, assistante sociale, ayant été alertée par la direction d’un établissement scolaire, est intervenue auprès de la famille d’une enfant âgée de 10 ans dont certains indices donnaient à redouter qu’elle eut été maltraitée ; qu’ayant obtenu l’accord des parents, elle a conduit l’enfant dans un foyer pour y être placée ; qu’au cours de l’information, ultérieurement suivie contre le père, du chef, notamment, de violences sur la personne de cette enfant, la dame x…, invoquant le secret professionnel, a refusé de témoigner devant le juge d’instruction relativement aux faits de la cause et plus particulièrement de répondre à la question de savoir si l’enfant, lorsqu’elle l’a accompagnée au lieu de son placement, portait des blessures apparentes sur le bras et au visage ;

attendu que, pour prononcer en cet état contre cette assistante sociale la peine d’amende prévue par l’article 109, deuxième alinéa du Code de procédure pénale, l’arrêt se fonde essentiellement sur la combinaison que la chambre d’accusation a cru pouvoir opérer entre le texte précité de l’article 378 du Code pénal et celui du premier alinéa dudit article 109, pour en déduire que, dès lors que la première de ces dispositions levant « l’obstacle du secret professionnel », autorisait en l’espèce l’intéressée à témoigner, la seconde l’obligeait expressément à le faire ;

[Commentaire. La Cour remet en cause la lecture faite, par la chambre d’accusation, de la combinaison de l’article 378 et de l’article 109 du Code de procédure pénale. Elle critique sévèrement cette interprétation. L’expression « a cru pouvoir opérer… » en témoigne. La Cour rappel que l’on ne peut pas faire dire à un texte ou à une combinaison de textes ce qu’ils ne disent pas.]

attendu cependant, qu’en statuant ainsi, alors que, d’une part, l’obligation de déposer édictée par l’article 109 du Code de procédure pénale n’est imposée aux témoins que « sous réserve des dispositions de l’article 378 du Code pénal », et ne saurait par suite recevoir application alors que ce dernier texte laisse à la personne citée la liberté de fournir ou non son témoignage, et que, d’autre part, les constatations de l’arrêt n’établissent pas que les faits sur lesquels le témoignage étaient en l’espèce requis aient été distincts et détachables de ceux dont la dame x… avait eu connaissance, dans l’exercice de sa profession, à l’occasion de son intervention auprès de la famille de y…, la cour d’appel a méconnu le sens et la portée des textes sur lesquels elle a voulu fonder sa décision ; d’où il suit que la cassation est encourue ; par ces motifs :

[Commentaire. La Cour considère que l’article 109, qui pose principe de l’obligation de déposer auquel l’article 378 déroge, autorise l’assistante sociale à témoigner ou non en justice. La Cour précise par ailleurs que les faits sur lesquels est interrogée l’assistante sociale sont couverts par le secret puisqu’ils ne sont pas « distincts et détachables de l’exercice de sa fonction ». Finalement la Cour confirme bien que seul les faits connus en raison de l’exercice professionnel sont couverts par le secret ; à défaut, le professionnel de l’action sociale est un citoyen comme les autres.]

casse et annule l’arrêt de la chambre d’accusation de la cour d’appel de Rennes en date du 10 février 1977, et pour être statué à nouveau conformément à la loi :

renvoie la cause et les parties devant la chambre d’accusation de la cour d’appel de Caen. »

Sens et portée de cette décision

Dans l’affaire KERBRAT, la chambre d’accusation a été particulièrement incisive à l’égard de cette professionnelle et de la profession en général. On peut lire par exemple, les passages suivants :

Cour d’appel de Rennes (chambre d’accusation), 10 février 1977

« Considérant au surplus qu’il est contraire à la morale et au bon sens que l’assistante chargée par ses fonctions de la prévention et de la protection des mineurs puisse assurer l’impunité de faits punissables, et que le raisonnement de la dame Kerbrat, tel que rapporté par l’officier de police judiciaire dans son procès-verbal du 18 octobre 1976 in fine, prête à critique lorsqu’elle prétend être tenue des communications obligatoires de services dans le domaine de la protection et non aux services de police et d’instruction qui travaillent eux dans le domaine de la coercition et qu’elle paraît oublier qu’en matière de protection de l’enfance, la prévention et la répression se trouvent étroitement imbriquées et que la communication faite à son autorité doit normalement aboutir à l’autorité judiciaire compétente.

Considérant enfin que l’on aperçoit mal la diminution du crédit et de la confiance dont les assistantes sociales auraient à souffrir si elles étaient amenées, en conformité avec un texte législatif, à apporter leur témoignage sur des faits de violences ou de mauvais traitement à enfant, considérés comme scandaleux à juste raison par l’opinion publique et toute personne portant intérêt à l’enfance et qu’ainsi une vue étroite du secret professionnel doit céder devant les intérêts impérieux et supérieurs de la justice ».

[Commentaire. Ces extraits permettent de mesurer l’écart qu’il peut y avoir entre la conception judiciaire et la conception sociale de la protection de l’enfance. Pour les juges de la chambre d’accusation, il n’est pas concevable d’assurer la protection d’un mineur en dehors de la dénonciation des faits à l’autorité judiciaire. Ils vont même jusqu’à qualifier le raisonnement de contraire à la morale. Or, dans cette affaire, l’assistante sociale a assuré la protection du mineur puisque l’enfant a été « placé » avec l’accord parental dans un foyer et le père, auteur des violences, poursuivi en justice. D’une certaine manière la chaîne de protection a normalement fonctionné ; l’état de danger rapidement éradiqué par l’intervention de différents acteurs dont l’assistante sociale.

Ce qui peut paraître surprenant dans le positionnement des juges réside dans le fait qu’ils puissent faire référence aux côtés scandaleux de ce type d’affaire, que personne ne conteste par ailleurs, tout en prenant comme indicateur l’opinion publique. La justice ne doit-elle pas être rendue au non du peuple et non pas en fonction de l’état de l’opinion du public ?

En définitive, la Cour de cassation a remis en cause l’analyse des juges de la chambre d’accusation. Nous devons prendre acte du fait que cette liberté de choix s’applique à tous les professionnels astreints au secret (voir fiche 2 ).

Ceci dit, l’argumentaire développé par la chambre d’accusation en 1977 ne doit pas être considéré comme appartenant au passé dans la mesure où la question de la « collaboration » (conditions et limites) entre le service social (au sens générique) et la justice reste d’une particulière actualité et mérite toujours quelques réflexions.]