La collectivité, contestant déjà la validité du contrat devant le juge du fond, estimait ne pas avoir à exécuter un accord dont les conditions de passation lui avaient interdit de mesurer le caractère spéculatif, incompatible avec la gestion municipale et ainsi entaché de nullité. La banque l’a assignée en référé pour obtenir le paiement des échéances. Peine perdue !
Par ordonnance du 24 novembre 2011, le juge a écarté la demande de la banque, considérant justifiée la suspension du versement des échéances du contrat qu’il qualifie de produit spéculatif à haut risque dont la légalité est sérieusement contestée devant le juge du fond.
La banque, ayant interjeté appel de l’ordonnance le 6 décembre 2011, a reçu une réponse encore plus cinglante de la cour d’appel de Paris. Cette dernière lui a, d’abord, reproché un détournement de procédure pour éviter d’avoir à reconnaître l’existence d’une contestation sérieuse du contrat de swap. Puis, elle a confirmé que le contrat, objet d’une contestation sérieuse, n’a donc pas à être exécuté.
La cour précise, surtout, que dès lors que le swap est soumis, après une première période de taux fixe, à un taux variable, sans qu’aucun plafond ne soit prévu, il contrevient à l’interdiction pour les collectivités de souscrire à des contrats spéculatifs.
Mais la juridiction ne s’arrête pas là et ajoute que se trouve soulevée la question des conditions de passation du contrat au regard de cette contrainte légale et de l’obligation de conseil des banques. Autrement dit : pour le juge de l’évidence, les contrats spéculatifs proposés par les banques aux collectivités sont illicites, et mettent en cause la responsabilité de ces établissements bancaires.
On ne doit, naturellement, pas perdre de vue que la décision relève d’une procédure de référé.
Mais comment ne pas y voir un signe encourageant de plus pour les acteurs publics aux prises avec emprunts toxiques et autres contrats de swaps ? D’autant que les juridictions des comptes s’engagent aussi dans une voie semblable.
Déjà, le 31 mai 2012, la chambre régionale des comptes d’Auvergne-Rhône-Alpes, saisie d’une demande d’inscription d’office d’échéances d’emprunts structurés dont une commune, ayant assigné sa banque, refusait également le paiement, a estimé que ces intérêts n’avaient pas le caractère de dépenses obligatoires.
Jean-Louis Vasseur, avocat à la cour, Cabinet Seban & associés
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