La passation librement négociée des conventions de délégation de service public

Dans le cadre de la réglementation applicable en vertu de la loi « Sapin », les contrats de délégation de service public (DSP) sont obligatoirement soumis à une procédure de publicité donnant lieu à plusieurs offres concurrentes. Avant l’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016, la seule exception admise relevait des termes de l’ancien article L.1411-8 du code général des collectivités territoriales (CGCT) selon lequel, dans le cas où, après mise en concurrence, aucune offre n’avait été proposée ou lorsque seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées avaient été déposées, la personne publique disposait de la faculté d’ouvrir une négociation directe avec une entreprise. Aucune autre exception n’était admise par le CGCT.

Le caractère « transitoire » d’une convention de DSP ne pouvait, en aucun cas, constituer un fondement juridique permettant de justifier le recours à une procédure sans mise en concurrence. A ce stade, il peut être précisé que la récente transposition de la directive 2014/23/UE par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et le décret n° 2016-86 du 1 er février 2016 relatif aux contrats de concession ne remet pas en cause fondamentalement ce dispositif.

Dans le cadre du nouvel encadrement juridique applicable depuis le 1er avril 2016, les dispositions précitées des articles L.1411-1 et suivants du CGCT ont certes été modifiées mais demeurent applicables aux contrats de délégation de service public – lesquels forment une sous-catégorie relevant du régime des concessions de service public. Par renvoi aux dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016, l’autorité délégante demeure libre de déterminer la procédure applicable, en fonction de la valeur globale et de l’objet de la convention.Lorsque le montant du contrat est inférieur au seuil d’application de la directive 2014/23/UE – à savoir, en dernier lieu, 5 225 000 &euro HT – ou lorsque son objet, quel que soit son montant, porte sur certains services, l’autorité délégante peut choisir de recourir à une procédure « adaptée ».

Dans les autres situations, l’autorité délégante est tenue de recourir, conformément aux dispositions de la directive 2014/23/UE, à une procédure formalisée. Mais, dans tous les cas, l’autorité délégante demeure tenue de respecter les principes généraux de la commande publique, rappelés à l’article 1er de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, tenant à la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Du reste, dès avant la transposition de la directive 2014/23/UE, il était déjà considéré que les contrats de délégation de service public devaient être conclus en conformité avec les principes généraux du droit de la commande publique ⁽¹⁾ et en respectant un degré de publicité adéquat, propre à assurer le respect du principe de non-discrimination ⁽²⁾.

Admission de la prorogation pour motif d’intérêt général

Indépendamment des obligations générales de publicité et de mise en concurrence applicables aux contrats de délégation de service public, en lien avec les dispositions (aujourd’hui abrogées) de l’article L.1411-2 du CGCT, il était admis qu’une convention existante pouvait être exceptionnellement prolongée pour une durée d’un an, pour des motifs d’intérêt général. Dans ce cas, le principe était celui d’une prorogation provisoire du contrat de délégation de service public délégué conclu avec l’ancien cocontractant de l’administration.

La prolongation prévue par l’article L.1411-2 a) du CGCT devait donc être non seulement matérielle mais aussi personnelle, les modalités d’exécution du service public et le cocontractant devant être les mêmes. En 1995, le Conseil d’Etat avait admis la licéité d’une prorogation transitoire d’une délégation de service public, pour un motif d’intérêt général tiré de la nécessité d’assurer la continuité du service public balnéaire ⁽³⁾. A plusieurs reprises, les juridictions du fond ont reconnu le bien-fondé de procédures menées sans mise en concurrence, en considération de l’urgence liée à l’annulation contentieuse d’une précédente convention de DSP ⁽⁴⁾ ou du fait de la nécessité d’assurer la continuité du service public, après l’annulation des conventions existantes, dans l’attente de l’aboutissement d’une nouvelle procédure de mise en concurrence ⁽⁵⁾.

Ces jurisprudences étaient cependant toutes prises sur le fondement de l’ancien article L.1411-2 du CGCT (abrogé depuis le 1 er avril 2016).

Élargissement pour la continuité du service public

Récemment, le Conseil d’Etat a actualisé sa doctrine en matière de prorogation transitoire des conventions de délégation de service public. Par une décision « communauté d’agglomération du centre de la Martinique » du 4 avril 2016, le Conseil d’Etat a posé le principe selon lequel : « En cas d’urgence résultant de l’impossibilité soudaine dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de délégation de service public sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la collectivité entend poursuivre la délégation de service public ou, au cas contraire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance. »

Une décision « précieuse »

Au regard des termes choisis et des faits de l’espèce, cette décision nous paraît mériter une attention particulière. Cette décision constitue, en effet, une source d’information précieuse concernant la liberté dont disposent aujourd’hui les personnes publiques pour confier transitoirement l’exécution d’un service public, sans publicité ni mise en concurrence, en dérogation avec les principes généraux de la commande publique précédemment rappelés.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat était saisi d’une demande tendant à l’annulation d’une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de la Martinique ayant écarté la cause d’urgence invoquée par la collectivité pour justifier la conclusion d’une convention « transitoire » de délégation de service public avec une tierce entreprise (avec laquelle elle n’était pas précédemment en relation), sans publicité ni mise en concurrence, pour la gestion d’un service de fourrière.Après avoir rappelé que les dispositions alors applicables du CGCT ne souffrent normalement d’aucune dérogation à l’obligation de publicité et de mise en concurrence des conventions de délégation de service public, le Conseil d’État ajoute cependant qu’une convention de délégation de service public peut faire exceptionnellement l’objet d’une procédure librement négociée dans certaines circonstances particulières.

En application de la décision « communauté d’agglomération du centre de la Martinique », sous réserve évidemment de satisfaire aux exigences posées par le Conseil d’Etat, une personne publique dispose alors de la possibilité de conclure librement une convention de délégation de service public, y compris avec une personne avec qui elle n’était pas précédemment en relation et sans conditions de durée prédéterminée. Ces trois éléments, tenant, d’une part, à l’identité du cocontractant, d’autre part, au contenu de l’instrumentum et, enfin, à la durée de la convention, laissent une latitude dans le contenu et la portée de la négociation que ne permettait pas l’exception fondée sur l’ancien article L.1411-2 a) du CGCT. Bien que la décision « communauté d’agglomération du centre de la Martinique » ait été rendue pour des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, il sera précisé que l’exception ainsi définie par le Conseil d’Etat – ne reposant par sur les dispositions abrogées de l’article L.1411-2 a) du CGCT- nous paraît toujours pertinente.

La convention ainsi conclue devra cependant conserver un caractère transitoire, correspondant au temps nécessaire pour mettre en œuvre une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence ou, le cas échéant, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance.Il est également à noter que le Conseil d’Etat a pris la précaution de limiter cette dérogation aux seules situations d’urgence indépendantes de la volonté de la personne publique.

Dans cette perspective, la conclusion libre d’une convention de délégation de service public ne pourra intervenir que dans des circonstances n’ayant pas été générées par l’attitude de la personne publique.Par cet intermédiaire, par-delà la réforme des contrats de délégation de service public, les personnes publiques disposent donc toujours d’une cause juridique leur permettant de justifier la négociation libre d’une convention de délégation de service public, permettant de veiller à la continuité du service public, lorsque dans des circonstances fortuites, elles se trouvent dans l’impossibilité de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elles-mêmes.