Délégations de service public – Pourquoi et comment mandater les délégataires

Sous les apparences d’une mesure purement technique, la procédure prévue par le nouvel article L.1611-7-1 ⁽¹⁾ devrait permettre de résoudre l’une des questions les plus délicates que pose l’exécution de certains contrats passés par des personnes publiques avec des prestataires privés comportant notamment la perception de recettes publiques.

On peut citer, par exemple, les contrats d’affermage dans le domaine de l’eau, dans lesquels les fermiers sont chargés de recouvrer une « surtaxe » en vue de la reverser à la collectivité affermante, ou les marchés publics de services de transports publics de voyageurs dont les titulaires encaissent le produit de la vente des tickets en vue de les remettre à l’autorité organisatrice, sans pour autant être investis de la qualité de régisseur de recettes au sens des articles R.1617-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Si les contrats (marchés) de partenariat comportent déjà une possibilité légale permettant au cocontractant de la personne publique d’encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l’usager final de prestations revenant à cette dernière ⁽²⁾, la réforme de la commande publique issue des ordonnances du 23 juillet 2015 pour les marchés publics et du 29 janvier 2016 pour les nouvelles concessions ne semble pas modifier la donne pour les autres contrats. En effet, les comptables publics ont, en tant qu’agents publics, la charge exclusive de manier les fonds des personnes publiques relevant des règles de la gestion budgétaire et comptable publique parmi lesquelles figurent notamment l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ⁽³⁾).

Pour la gestion courante, des régisseurs de recettes ou d’avances peuvent être chargés, pour le compte des comptables publics, d’opérations d’encaissement ou d’opérations de paiement. Par ailleurs, si les comptables publics peuvent désigner des mandataires ayant qualité pour agir en leur nom et sous leur responsabilité ⁽⁴⁾, il a été jugé que ces dispositions ne permettaient pas aux collectivités territoriales ni à leurs établissements publics de décider par convention de faire exécuter une partie de leurs recettes ou de leurs dépenses par un tiers autre qu’un comptable public ⁽⁵⁾.

Conséquence de la séparation de l’ordonnateur et du comptable, dont les fonctions sont incompatibles, ce monopole des comptables publics se conjugue mal avec les montages contractuels par lesquels les personnes publiques externalisent tout ou partie de leurs activités en confiant leur exécution à des tiers, notamment des entreprises privées, dès lors que ces dernières peuvent recouvrer des taxes, des redevances ou d’autres revenus, en vue de les reverser à leur cocontractant public. Ces recettes recouvrant la notion de « deniers publics », les personnes qui les manipulent sans y avoir été légalement habilitées sont gestionnaires de fait, et les conventions qui les investissent sont frappées d’illégalité ⁽⁶⁾.

Le décret du 7 novembre 2012 (art. 22, alinéa 2) prévoit que dans les cas et les conditions prévus par la loi, une personne publique peut, après avis du comptable assignataire, confier par convention de mandat la gestion d’opérations d’encaissement. Avec la création du nouvel article L.1611-7-1 du CGCT, l’article 40 de la loi du 20 décembre 2014 s’inscrit dans les prévisions de la réglementation comptable publique. Le décret n° 2015-1670 du 14 décembre 2015 permet désormais d’identifier les traits de la procédure nouvelle, qui devrait assurer une meilleure sécurité juridique aux contrats publics prévoyant la perception de recettes publiques dans le cadre de l’exécution des missions confiées au cocontractant de l’administration.

Champ d’application de la convention de mandat

Cette procédure s’impose aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, mais aussi à l’Etat, à ses établissements publics, aux groupements nationaux d’intérêts publics et aux autorités publiques indépendantes ⁽⁷⁾. Cette liste limitative pose la question de la possibilité pour d’autres personnes publiques non mentionnées de mettre en œuvre ces dispositions. Faut-il comprendre que les établissements publics des collectivités territoriales intègrent notamment les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes ?

Pareillement, la loi détermine la liste limitative des recettes concernées par ce dispositif, à savoir :

• le produit des droits d’accès à des prestations culturelles, sportives et touristiques ;
• le revenu tiré des immeubles confiés en gérance ou d’autres produits et redevances du domaine, dont la liste doit être fixée par décret ;
• le revenu tiré des prestations assurées dans le cadre d’un contrat portant gestion du service public de l’eau, du service public de l’assainissement ou de tout autre service public dont la liste est fixée par décret.

L’article 2 du décret du 14 décembre 2015 précise, à la faveur d’un nouvel article D.1611-32-9 du CGCT, que les recettes dont l’encaissement peut être confié à un organisme public ou privé par les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont relatives :

• aux redevances de stationnement des véhicules sur voirie et aux forfaits de post-stationnement prévus à l’article L.2333-87 du CGCT ;
• aux revenus tirés d’un projet de financement participatif au profit d’un service public culturel, éducatif, social ou solidaire ;
• aux revenus tirés de l’exploitation d’infrastructures de charge nécessaires à l’usage des véhicules électriques ou hybrides rechargeables dans les conditions prévues à l’article L.2224-37 du CGCT.

Cette liste peut-elle s’appliquer aux produits des immeubles et du domaine ? On peut en douter. La liste très limitée de services publics pouvant bénéficier de ce régime de mandatement confirme que ce dispositif, étroitement contrôlé par l’Etat, ne peut pas être mis en œuvre pour tous les services publics locaux dont la gestion serait confiée à un tiers public ou privé.

Application de la convention de mandat aux DSP

La procédure ne concerne que l’encaissement ordinaire des recettes listées par la loi ou par le décret du 14 décembre 2015. Ce qui confirme que le mandat ne porte que sur les recettes devant revenir dans la caisse des collectivités concernées, recouvrant la notion classique de « deniers publics ». Dans le même sens, lorsque la loi précise que la convention « emporte mandat » d’assurer l’encaissement « au nom et pour le compte » de la collectivité territoriale, cette formulation implique une substitution du mandataire à son mandant, à l’instar de la théorie civiliste dans laquelle une personne est chargée d’en représenter une autre pour l’accomplissement d’actes juridiques (code civil, art. 1984).

Cette formulation exclut les conventions par lesquelles les cocontractants de l’administration procèdent à l’encaissement de recettes liées à l’exécution de la mission qui leur est confiée, mais qui ne sont pas pour autant destinées à être reversées à une personne publique. Sont ainsi exclus les contrats par lesquels les tiers se rémunèrent directement à l’aide de ces recettes, ce qui caractérise notamment les contrats de délégation de service public (DSP). Un doute pourrait subsister à la lecture de la liste des recettes qui peuvent limitativement bénéficier de cette mesure. A l’évidence, dès lors qu’ils prévoient l’encaissement de recettes à remettre à la collectivité délégante, les contrats de type « régie intéressée » ou « gérance » devront obligatoirement comporter un mandat conforme à l’article L.1611-7-1 du CGCT.

Force est de constater que le législateur, en mentionnant simplement « le revenu tiré des prestations assurées dans le cadre d’un contrat portant sur la gestion du service public de l’eau, du service public de l’assainissement ou de tout autre service public », paraît envisager un champ d’application plus vaste que celui des recettes d’exploitation de ces services destinées à faire retour à la collectivité mandataire. Toutefois, on ne voit pas quel serait l’intérêt de donner mandat à un exploitant en vue d’encaisser des recettes destinées, en tout état de cause, à lui revenir, notamment au titre de sa rémunération.

Les dispositions nouvelles confirmeraient la distinction fondée sur la notion de « deniers publics » et de « deniers privés » permettant aux titulaires de contrats de DSP d’échapper aux affres de la jurisprudence « Prest’action », au moins pour la part qu’ils conservent en rémunération de leur mission en tant que recettes commerciales.

Dans ces conditions, la mise en œuvre d’un mandat au titre de l’article L.1611-7-1 du CGCT ne s’impose pas. Mais tel n’est pas le cas concernant les sommes qui peuvent parfois être perçues par le délégataire en vue de les reverser à la collectivité délégante. On pense, notamment dans les contrats d’affermage, aux « surtaxes » perçues par les fermiers pour le compte des collectivités affermantes afin de contribuer au financement des équipements mis à leur disposition, voire d’autres recettes accessoires à l’activité déléguée (taxes, recettes publicitaires, locatives), dont la liste exhaustive est bien délicate à établir et qui doivent inciter les collectivités délégantes et les délégataires à s’interroger sur les mesures correctrices à mettre en œuvre.

Contenu légal de la convention de mandat

La convention doit, sans surprise, être écrite, mais on peut néanmoins s’interroger sur le point de savoir si elle doit être autonome ou si elle peut figurer dans les clauses financières d’un contrat de DSP ou de marché public. En tout état de cause, elle sera autonome lorsque l’encaissement sera l’unique objet du mandat. Autre condition, l’avis « conforme » du comptable public. S’agissant de recettes publiques, la possibilité pour le comptable public de s’opposer paraît logique, mais ce pouvoir pourra limiter la liberté contractuelle de la collectivité.

L’agrément d’un montage financier devra intervenir en amont de la procédure de passation du contrat et figurer dans le dossier de consultation des entreprises comme dans le rapport soumis aux assemblées délibérantes ayant à se prononcer sur le principe même de la DSP (CGCT, art. L.1411-5). Les « projets de documents contractuels » doivent être transmis au comptable public (CGCT, art. D.1611-32-2). A l’expiration d’un délai de un mois, le comptable public est réputé avoir rendu un avis conforme. En cas d’avis non conforme, il lui appartient de motiver sa décision et de la notifier à l’ordonnateur concerné. Il doit, par ailleurs, être destinataire d’une copie du mandat ainsi conclu.

La définition légale de l’objet de la convention est sommaire : il doit porter sur le mandat donné à l’organisme d’assurer l’encaissement au nom et pour le compte de la collectivité ou de l’établissement mandant. La convention doit prévoir une reddition au moins annuelle des comptes et des pièces correspondantes. La possibilité d’autoriser le paiement, par le mandataire, du remboursement des recettes encaissées à tort est admise. En revanche, la loi exclut expressément toute exécution forcée des créances, réservant cette compétence aux comptables publics. Cette formulation ne semble pas exclure les actions « non forcées » de recouvrement (relances, sanctions financières ou pénalités).

L’article D.1611-32-3 prévoit avec plus de précision le contenu du mandat :

• nature des opérations sur lesquelles porte le mandat ;
• durée du mandat et conditions de résiliation ;
• pouvoirs de l’organisme mandataire ;
• lorsque l’organisme mandataire est chargé du remboursement des recettes encaissées à tort, plafond du fonds de caisse permanent autorisé ;
• rémunération éventuelle de l’organisme mandataire et modalités de règlement ;
• périodicité ou montant à partir duquel les sommes encaissées doivent être reversées au mandant ;
• modalités, périodicité et date limite de la reddition des comptes de l’exercice ;
• contrôles mis à la charge du mandataire.

Est également prévue la tenue d’une comptabilité séparée par le mandataire (CGCT, art. D.1611-32-4), la fixation du montant du fonds de caisse (CGCT, art. D.1611-32-5), les modalités de remboursement des recettes encaissées à tort (CGCT, art. D.1611-32-6), les modalités de la reddition annuelle des comptes (CGCT, art. D.1611-32-7). La souscription d’une assurance pour les mandataires non dotés de comptables publics est obligatoire (CGCT, art. D.1611-19) et la reddition des comptes du mandataire est soumise à l’approbation de l’ordonnateur du mandant qui donnera ordre de payer ou de recouvrer à son comptable public.

Avant réintégration dans ses comptes, ce dernier doit contrôler les opérations du mandataire au regard des règles de la gestion budgétaire et comptabilité publique résultant du décret relatif à la « GBCP » du 7 novembre 2012, ce qui peut aboutir à la mise sur un compte d’attente les opérations dont il refuserait la réintégration.

Enfin, le mandataire est soumis au contrôle de l’ordonnateur, du comptable public et des « autorités habilitées à contrôler le comptable public » : on peut supposer qu’il s’agit de l’inspection générale des finances, de la direction générale des finances publiques et des magistrats des chambres régionales des comptes, notamment. Ce luxe de précautions révèle la réserve des administrations financières à l’égard de ce dispositif, qu’elles ne souhaitent manifestement pas banaliser.

Mise en œuvre

Les nouveaux contrats devront prendre en compte cette contrainte, et notamment les DSP ou les marchés publics de services intervenant dans le domaine de l’eau. En revanche, pour des DSP portant sur d’autres services publics locaux, cette prestation de mandat paraît impossible à mettre en œuvre en dehors des opérations précisées par le décret du 14 décembre 2015. La méthode est surprenante car elle signifie, par principe, que tous les services publics locaux ne pourront en bénéficier, alors même qu’il relève de la compétence des collectivités d’en instituer librement de nouvelles catégories ⁽⁸⁾ dans la limite de leurs compétences.

Dès lors que le législateur a pris la précaution d’identifier les contrats « portant sur la gestion d’un service public », peut-on confier à un délégataire de service public local l’encaissement du « produit des droits d’accès à des prestations culturelles, sportives et touristiques », qui paraît réservé à d’autres formes contractuelles relevant de la catégorie des marchés publics ou des concessions de services au sens de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ? Pareillement, dans l’attente de précisions réglementaires, la perception du revenu tiré d’immeubles est-elle réservée à des contrats de gérance au sens immobilier ⁽⁹⁾, tout comme le mode contractuel de la perception des produits et redevances du domaine ?

Pour les contrats en cours, on ne saurait que recommander la mise en place de ces nouvelles dispositions par voie d’avenant ou par convention distincte, ce qui peut toutefois poser la question des conditions de sa passation, si d’aventure cette prestation d’encaissement devait donner lieu à rémunération du mandataire. Cette régularisation apparaît nécessaire compte tenu des risques juridiques induits par le maniement irrégulier de deniers publics, alors même que la loi est assortie d’une validation des « conventions de mandat en cours à la date de la publication » de la loi du 20 décembre 2014, cette validation intervenant « au plus tard lors de leur renouvellement ».