Les fonctionnaires logés pour nécessité absolue de service peuvent-ils bénéficier de la gratuité de charges locatives ?

Bonjour,

votre article concernant la gratuité des charges accessoires des logements de fonction attribués par nécessité absolue de service pose la question sur la portée du principe de parité:

L’article 88 de la loi 84-53 et le principe de parité
Les premiers alinéas de l’article 88 de la loi 84-53 disposent que « L’assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale ou le conseil d’administration d’un établissement public local fixe les régimes indemnitaires dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l’Etat et peut décider, après avis du comité technique, d’instituer une prime d’intéressement tenant compte de la performance collective des services selon les modalités et dans les limites définies par décret en Conseil d’Etat.
Lorsque les services de l’Etat servant de référence bénéficient d’une prime de fonctions et de résultats, le régime indemnitaire que peut fixer l’organe délibérant comprend une part liée à la fonction et une part liée aux résultats.L’organe délibérant détermine les plafonds applicables à chacune de ces parts, sans que la somme de ceux-ci n’excède le plafond global de la prime de fonctions et de résultats des fonctionnaires de l’Etat, et fixe les critères pris en compte pour la détermination du niveau des fonctions et pour l’appréciation des résultats. Ce régime est mis en place dans la collectivité territoriale ou l’établissement public local lors de la première modification de son régime indemnitaire qui suit l’entrée en vigueur de la prime de fonctions et de résultats dans les services de l’Etat. Le régime antérieur est maintenu jusqu’à cette modification.
L’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou le conseil d’administration de l’établissement public local peut décider de maintenir, à titre individuel, au fonctionnaire concerné, le montant indemnitaire dont il bénéficiait en application des dispositions réglementaires antérieures, lorsque ce montant se trouve diminué soit par l’application ou la modification des dispositions réglementaires applicables aux services de l’Etat servant de référence, soit par l’effet
d’une modification des bornes indiciaires du grade dont il est titulaire. (…) 1».
Ainsi, l’article 88, qui n’emploie pas l’expression « principe de parité », ne concerne strictement et expressément que le seul régime indemnitaire des agents. Et encore, est-il assorti, depuis 1996, d’exceptions (parmi lesquelles le maintien à titre individuel prévu par son troisième alinéa).
Cet article ne vise formellement pas ni les avantages en nature, ni la question des logements de fonction.
La parité entre la fonction publique de l’Etat et la FTP est en réalité un principe dégagé par la jurisprudence.
Il résulte notamment, d’un arrêt du Conseil d’Etat en date du 2 décembre 1994 (n° de requête 147962), concernant, entre autres éléments, la gratuité des services annexes à la fourniture d’un logement de fonction.
Selon cet arrêt, le Conseil d’Etat a en effet estimé que « les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent se conformer au principe de parité entre les agents relevant des diverses fonctions publiques dont s’inspire l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984 ; qu’ils ne peuvent par suite légalement attribuer à leurs agents des prestations, fussent-elles en nature, venant en supplément de leur rémunération, qui excéderaient celles auxquelles peuvent prétendre des agents de l’Etat occupant des emplois soumis aux mêmes contraintes ; qu’il leur appartient d’une part, en ce qui concerne l’appréciation des contraintes justifiant l’attribution d’un logement de fonction, de distinguer celles qui, parce qu’elles appellent de la part de l’agent une présence pouvant être regardée comme constante, justifient que ce logement soit attribué gratuitement, de celles qui rendent seulement utile, au regard des exigences du service, la fourniture dudit logement, qui alors doit être assortie du paiement par l’intéressé d’une redevance, et d’autre part, en ce qui concerne les avantages accessoires liés au logement, d’en arrêter la liste sans procurer aux agents, à ce titre, une prestation plus favorable que celle dont bénéficierait un fonctionnaire de l’Etat placé dans la même situation »2.
Pour autant, et par la suite, c’est le législateur qui a atténué, lui-même, les effets de ce principe de parité en modifiant l’article 88 de la loi 84-53 et en permettant le maintien à titre individuel à tel fonctionnaire territorial du bénéfice d’un régime indemnitaire dont l’équivalent aurait été modifié au niveau de la fonction publique de l’Etat (confère 3ème alinéa de cet article 88).
L’évolution récente de la réglementation des logements de fonction dans la FP de l’Etat rend difficilement transposable à la FPT, via le principe de parité, certaines nouvelles dispositions, comme n’étant pas compatibles ou heurtant des règles concernant spécifiquement la FPT et, ayant une valeur législative (issue de l’article 21 de la loi du 28 novembre1990).
En synthétisant et poursuivant l’analyse donc :
Le principe de parité est un principe jurisprudentiel.
Ces contours restent flous, comme il n’est pas exprimé formellement par une loi. On peut néanmoins le résumer comme ne permettant pas d’attribuer aux fonctionnaires territoriaux des avantages que n’auraient pas les agents de l’Etat soumis aux mêmes contraintes.
Toutefois, ce principe de parité cède devant une disposition législative contraire ou différenteou encore incompatible.
S’il a déjà été appliqué par le Conseil d’Etat avant la réforme de 2012 à la fourniture de services accessoires à un logement de fonction (c’est à dire que cette fourniture gratuite n’était autorisée que dans la mesure où un agent de l’Etat, dans une situation équivalente, y aurait également eu droit), il ne permet pas, à divers égards, de transposer purement et simplement le décret de 2012 à la FPT, s’agissant de l’interdiction de la fourniture gratuite des fluides :
– le décret de 2012 n’a pas eu pour effet de rendre caduc l’article 21 de la loi 90-1067, dont un des alinéas dispose toujours que « la délibération (de l’organe délibérant de la collectivité) précise les avantages accessoires liés à l’usage du logement ».
L’existence de cet alinéa, à valeur législative, qui prévoit donc la possibilité d’avantages accessoires, et le fait qu’il n’ait pas été supprimé par la réforme impliquent, au contraire que le maintien de ceux-ci pour les fonctionnaires territoriaux, ne peux pas être interdit pas principe, (comme le laisse supposer une transposition trop rigide de l’article R 2124-71 du CGPPP, par le truchement du principe de parité, qui aboutirait à supprimer tout avantage accessoire, ce qui serait précisément contraire à cet alinéa de l’article 21).
Pourquoi en effet continuer de préciser quels sont les avantages accessoires, si ceux-ci ne sont plus possibles et prohibés par principe ?
– plus généralement, le principe de parité lui-même peut-être discuté dans ses contours et modalités.
Ainsi, l’article 88, après la jurisprudence déjà citée du Conseil d’Etat, a été modifié en par le législateur en 1996 et il y a été introduit une exception tenant au maintien à titre individuel d’un régime indemnitaire dont l’équivalent au niveau de l’Etat a été supprimé.
Cette intervention du législateur est venue préciser la portée du principe de parité : il n’implique plus de supprimer individuellement tel avantage (s’il est par ailleurs justifié) à un agent territorial au seul motif qu’au niveau de l’Etat, un tel avantage qui avait été mis en place par le passé, a été supprimé.

Il est possible de soutenir que cette possible exception (maintien à titre individuel) au principe de parité est transposable à la question de la fourniture des fluides, dès lors qu’ils étaient fournis gracieusement avant le décret de mai 2012.
Il s’agirait alors soit de demander le maintien de ce régime, à titre individuel, malgré l’intervention du décret de mai 2012, pour la FP de l’Etat, soit plus simplement de ne pas modifier la régime actuel.
– Enfin, une prohibition générale (comme elle existe pour la FP de l’Etat) pourrait au contraire être de nature à créer une discrimination à rebours (non plus entre les deux fonctions publiques, mais à l’intérieur de la fonction publique territoriale, entre les agents qui travaillent depuis leur logement de fonction et ceux qui travaillent dans des locaux municipaux) : facturer tous les fluides à l’agent, qui travaille depuis son logement de fonction, reviendrait à le pénaliser par rapport aux autres agents, qui n’ont pas à supporter ni les frais d’éclairage, ni de chauffage, ni même d’eau (par exemple chasse d’eau aux toilettes) des locaux municipaux, pendant leurs heures de service.