Qu’est-ce qu’un partenariat public-privé ?
L’article 1 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat précise que les partenariats public-privé (PPP) sont des « contrats administratifs par lesquels l’Etat ou un établissement public de l’Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».
Quelle est la réglementation applicable aux PPP ?
L’article 21 de l’ordonnance du 4 septembre 2003 portant simplification de l’organisation et du fonctionnement du système de santé a autorisé les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaires dotées de la personnalité morale publique à recourir à un bail emphytéotique hospitalier (BEH).
L’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat a étendu à l’ensemble des secteurs économiques la possibilité accordée depuis 2003 aux hôpitaux pour la construction d’équipements et de services publics.
Par ailleurs, l’article 153 de la loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique a transposé les dispositions de la directive du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés publics. Il prévoit notamment que « la passation [d’un PPP] est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et d’objectivité des procédures ».
Enfin, le décret du 27 octobre 2004 décrit la procédure de publicité pour les BEH (art. L.6148-1 à L.6148-6 du Code de la santé publique – CSP).
Existe-t-il des conditions préalables à la signature d’un PPP ?
Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 2 décembre 2004 ( n ° 2004-506), a précisé les conditions du recours au PPP : « Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation [par la personne publique], montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, celle-ci n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d’urgence. »
La même évaluation doit exposer « avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l’ont conduite [.] à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d’un contrat de partenariat. En cas d’urgence, cet exposé peut être succinct ».
Quels sont les avantages et les inconvénients du PPP ?
Les avantages les plus fréquemment cités par les directeurs hospitaliers qui ont choisi l’option du BEH sont la rapidité de la réalisation en raison de procédures administratives moins longues, de risques moindres de dérapage en termes de délais et d’un financement privé remboursé sous forme de loyers par la personne publique. L’approche en coût global ainsi que la répartition des risques entre les secteurs public et privé sont également citées.
Au chapitre des inconvénients, figurent la complexité et la lourdeur juridiques du dispositif.
REMARQUE
La Mission nationale d’appui à l’investissement hospitalier (MAINH) recommande d’exclure le recours au BEH pour les projets dont le coût de construction est inférieur à 10 millions d’euros.
Quelle est la fonction des missions d’appui ?
Créée par un arrêté du 27 mars 2003, la MAINH a notamment pour mission de faciliter la réalisation et l’utilisation des nouveaux outils juridiques et financiers (marchés globaux, baux emphytéotiques hospitaliers et contrats de partenariat) au sein du secteur hospitalier.
Par ailleurs, une mission plus large d’appui à la réalisation des contrats de PPP a été instituée par un décret du 19 octobre 2004. L’article 2 de ce texte précise qu’elle fournit aux personnes publiques « un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat ». Cette mission a réalisé un guide des bonnes pratiques (*).
Quelles peuvent être les parties publiques au contrat ?
Les articles L.6148-2 et 3 du CSP prévoient qu’un BEH peut être conclu par les établissements publics de santé, les structures de coopération sanitaire qui disposent de la personnalité morale publique (groupements d’intérêt public et groupements de coopération sanitaire de droit public) et les collectivités territoriales. Ces dernières peuvent y recourir jusqu’au 31 décembre 2007 (art. L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales – CGCT) afin de répondre aux besoins d’un établissement public de santé ou d’une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique.
Le bail doit être accompagné d’une convention liant son titulaire, propriétaire des équipements, et l’établissement public de santé ou la structure de coopération sanitaire. Le « preneur » ou cocontractant de l’établissement est maître d’ouvrage de la réalisation. Si la personne publique n’est pas le maître d’ouvrage, elle doit, en qualité de futur utilisateur, être régulièrement informée par le preneur de l’avancement des travaux.
Par ailleurs, l’article L.1311-2 du CGCT précise les autres besoins pour lesquels les collectivités territoriales peuvent recourir à un contrat de partenariat public-privé.
Qu’est-ce que la procédure de dialogue compétitif ?
L’article L.6148-5 du CSP précise que pour les opérations particulièrement complexes, la personne publique peut recourir à la procédure de dialogue compétitif (art. 29 de la directive européenne du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ; art. 7 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat). Il s’agit d’une procédure permettant de sélectionner plusieurs candidats avant d’engager la phase de dialogue. Pour les projets de taille très importante (plus de 100 millions d’euros), la MAINH recommande de limiter à trois ou quatre le nombre de candidats admis au dialogue, afin d’accélérer la discussion et d’optimiser les coûts d’études.
Les critères à respecter pour l’attribution du contrat sont le coût global de l’offre et les objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat (art. L. 6148-5-1 du CSP). D’autres peuvent être précisés, comme le fait d’attribuer une part du marché à des architectes, des concepteurs, des petites ou moyennes entreprises et des artisans (art. L. 6148-5-1 du CSP). Ces mêmes critères président aux PPP (art. 7 et 8 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat).
Que doit prévoir le contrat et pour quelle durée ?
Les articles L. 6148-5 et suivants du CSP précisent les clauses obligatoires du BEH :
- la durée « strictement adaptée à l’objet du contrat » ;
- la transparence et les règles de contrôle relatives aux modalités et aux éléments de calcul de l’assiette de la rémunération du preneur ainsi que leur évolution ;
- le contrôle de la qualité et le lien entre cette qualité et la rémunération du cocontractant ;
- les conditions d’application d’éventuelles sanctions ;
- les modalités de contrôle des opérations ;
- les moyens d’assurer la continuité du service.
Toutes les modifications intervenant en cours de contrat devront être approuvées par l’établissement.
La durée du BEH est comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans (article L. 451-1 du Code rural). Le BEH comprend trois phases : la conception, la construction et l’exploitation. Le loyer est versé soit trimestriellement, soit semestriellement par l’établissement public de santé à partir de la date d’entrée dans les lieux jusqu’au transfert de propriété qui signe la fin du bail. Des dispositions similaires existent pour les PPP (art. 11 de l’ordonnance n ° 2004-559 du 17 juin 2004 et art. 1414-12 du CGCT).
Comment est effectuée la répartition des risques ?
Le BEH est fondé sur la notion de partage des risques. La MAINH a identifié trois catégories de risques « correspondant aux trois phases du cycle de vie de l’opération » :
- les risques de conception (tel un changement de programme pendant la conception) ;
- les risques de réalisation (travaux ou délai supplémentaires, par exemple) ;
- les risques de gestion de la maintenance et de l’exploitation de l’ouvrage (par exemple un surcoût d’exploitation pour maintenance insuffisante).
Le transfert de risques au preneur se traduit, pour l’établissement public de santé, par une augmentation du loyer, raison pour laquelle la MAINH précise que « la solution optimale consiste [.] à transférer chaque risque à la partie qui le contrôle le mieux et va donc évaluer son coût au plus bas ». La répartition des risques entre les cocontractants doit être précisée (art. L.6148-5-2 du CSP).
La circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales précise la méthodologie pour identifier les risques, les répartir et évaluer leur coût (art. L. 1414-2 du CGCT).
De quels recours dispose la personne publique en cas de retard ?
En cas de retards imputables à la personne publique, cette dernière devra assumer les éventuelles conséquences financières justifiées par le preneur. En revanche, si le preneur est à l’origine du retard, l’établissement pourra le mettre en demeure de respecter le contrat dans un délai défini. En cas de non-respect de cette nouvelle échéance, le preneur se verra appliquer des pénalités, lesquelles n’excluent pas la fixation ultérieure de dommages-intérêts ou des sanctions en fonction des clauses précisées dans le contrat. Dans les cas les plus graves, la personne publique peut aller jusqu’à résilier le contrat.
