Le fait qu'une voie soit ou non ouverte à la circulation publique ne repose pas sur des critères fixés par un texte, mais sur un constat de fait fondé sur des éléments matériels.
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Les voies privées ne font pas partie des voies communales dont l’entretien constitue une dépense obligatoire pour la commune, en application de l’article L. 2572-52 du CGCT.
L’entretien des voies privées incombe par conséquent aux propriétaires de celles-ci. Les propriétaires de voies privées peuvent également être tenus de se constituer en syndicat, dans les conditions fixées aux articles 2 à 16 de la loi du 22 juillet 1912 modifiée, afin de pourvoir à leurs frais à la gestion et à l’entretien des voies, notamment en ce qui concerne l’écoulement des eaux usées et l’alimentation en eau. La commune peut le cas échéant utiliser la procédure de transfert d’office dans le domaine public communal, prévue par l’article L. 318-3 du Code de l’urbanisme et comportant une enquête publique, en ce qui concerne les voies privées ouvertes à la circulation publique et situées dans un ensemble d’habitations.
Le fait qu’une voie soit ou non ouverte à la circulation publique ne repose pas sur des critères fixés par un texte : il s’agit d’un constat de fait fondé sur différents éléments et laissé, en cas de contestation, à l’appréciation du juge. L’absence d’élément matériel, de type barrière ou écriteau, n’est pas le seul critère d’appréciation du juge pour considérer une voie comme ouverte à la circulation publique. Il examine aussi l’utilité de cette voie pour le public.
Le juge a ainsi considéré qu’une voie privée pouvait ne pas être ouverte à la circulation publique en raison de sa destination, la voie examinée n’ayant aucune raison d’être utilisée par le public (cour d’appel de Toulouse, 14 décembre 1998, pourvoi n° 97-03196 et Cour de cassation, chambre civile 2, 9 janvier 1963). Il a aussi déduit qu’une voie privée, qui a pour seul objet de desservir les occupants d’un lotissement, et qui, étant en impasse, ne permet pas au public de l’utiliser à quelque fin que ce soit, n’est pas ouverte à la circulation publique (Cour de cassation, chambre criminelle, pourvoi n° 84-95314).
