Il n'existe aujourd'hui, ni en droit interne ni en droit communautaire, aucune obligation générale de publicité ou de mise en concurrence préalable à la délivrance des autorisations d'occupation du domaine public.
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Dans son arrêt n° 338272 du 3 décembre 2010, le Conseil d’État s’est récemment prononcé sur la question de la mise en concurrence pour la délivrance des autorisations d’occupation du domaine public.
Il a ainsi considéré dans cet arrêt « qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance (…) même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ».
En conséquence, « si, dans le silence des textes, l’autorité gestionnaire du domaine peut mettre en oeuvre une procédure de publicité ainsi que, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes, en l’absence de tout texte l’imposant et de toute décision de cette autorité de soumettre sa décision à une procédure préalable, l’absence d’une telle procédure n’entache pas d’irrégularité une autorisation ou une convention d’occupation d’une dépendance du domaine public ».
Le Conseil d’État affirme ainsi qu’il n’existe pas de principe général imposant à une personne publique qui attribue une autorisation d’occupation de son domaine public de mettre en oeuvre une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence.
En effet, il n’existe aujourd’hui, ni en droit interne ni en droit communautaire, aucune obligation générale de publicité ou de mise en concurrence préalable à la délivrance des autorisations d’occupation du domaine public, ni aucune obligation spécifique lorsque l’occupation du domaine permet l’exercice d’une activité économique concurrentielle.
Toutefois, le Conseil d’État rappelle que, dans le silence des textes, l’autorité gestionnaire a la faculté de mettre en oeuvre une procédure de publicité et, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes, notamment dans le but de valoriser son domaine public. C’est pourquoi une telle démarche peut être recommandée lorsque la nature de l’occupation s’y prête.
Enfin, il va de soi qu’il convient de s’assurer que l’autorisation ou la convention n’a pas, en réalité, le caractère d’une délégation de service public car, dans ce dernier cas, une procédure de publicité et de mise en concurrence serait évidemment nécessaire.
