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DOSSIER : Collectivités territoriales et associations : reconstruire le partenariat
Dossier publié à l'adresse https://www.lagazettedescommunes.com/95501/commande-publique-ou-subvention%e2%80%89/

Commande publique ou subvention ?
La Rédaction | Dossiers d'actualité | Publié le 01/10/2011 | Mis à jour le 17/01/2012

Le droit en matière de commande publique n’en finit pas de poser question aux associations et aux collectivités publiques. Entre appel à projet, délégation ou marché, cerner le périmètre de chaque procédure n’est pas forcément simple.

L’ appel à projet est une procédure que la collectivité peut instaurer pour inciter les associations à répondre aux besoins du territoire tels que la collectivité les conçoit. Elle n’est pas obligée d’utiliser cet outil contrairement à ce qui est parfois affirmé. Mais attention : à partir du moment où elle engage cette procédure, même si l’appel à projets n’est pas un marché public, la collectivité doit comparer les projets des associations en respectant un minimum d’égalité de traitement entre elles.

Marge de manœuvre – La question est toujours celle de la marge de manœuvre laissée à l’association. Si la collectivité demande une véritable prestation de services à l’association, si elle exige des services très précisément définis quant aux modalités d’action et pas seulement dans les objectifs définis en commun… alors on glisse vers la passation d’un marché public [1] avec une procédure plus lourde (1) [2]. Mais même dans ce cas, le juge admet qu’il n’y a pas marché public :0

Formalisme – Si l’association gère un service public ou effectue des prestations pour la collectivité « dans un secteur concurrentiel » s’impose alors un formalisme particulier : marché public ou délégation de service public [4] (DSP) dans les cas les plus fréquents, les sanctions administratives, voire pénales (art. 432-14 du Code pénal), n’étant alors pas légères.

Ce formalisme est nettement plus lourd sauf dans les cas où des textes particuliers prévoient :

Enfin, si l’association ne reçoit aucune aide financière, il n’y a a priori ni marché public ni DSP… sauf si la collectivité a en réalité abandonné des recettes (publicitaires, tickets d’entrée, buvette…) publiques à l’association (3) [5].

Association parapublique – Si l’association est « transparente » vis-à-vis de la collectivité dont elle est le prolongement (cas de nombreux comités des fêtes, comités d’expansion, associations de gestion d’équipements culturels, etc.), le juge en 2007 a admis que celle-ci peut assurer des prestations de service pour la collectivité sans mise en concurrence.
Mais attention : l’association doit alors respecter le même droit – ô combien contraignant – que celui qui s’impose à cette collectivité publique : droit comptable, droit de la commande publique, voire peut-être droit de la fonction publique. Les ennuis qui reviennent en boomerang sont alors pires que les problèmes qu’il s’agissait d’éviter (4) [6]. Enfin, il est à noter qu’il est illégal de confier à une association la conception même – et non son exécution – d’une mission de service public (5) [7].

Définition des besoins – Dans un appel à projets (subventions ou autres aides), l’association peut participer à la définition des besoins, voire à la rédaction du texte, à la condition que la collectivité en aval donne ensuite un temps suffisant et des informations assez complètes aux autres associations pour qu’elles puissent aussi proposer leur service. Participer en amont à la rédaction d’un marché public auquel on va répondre, aux autres interventions de ce genre, est un exercice qui, en revanche, s’avère bien plus dangereux.
Le juge a admis que l’on puisse faire des propositions spontanées ou que l’on réponde à un marché qui fait suite à des études que l’on a pilotées. Mais attention : la collectivité se trouve en réalité, alors, dans l’obligation de changer substantiellement son cahier des charges par rapport à ce qui était proposé… et de laisser pas mal de temps et d’informations aux candidats pour rétablir l’équilibre entre candidats.

Par Éric Landot, Cabinet Landot & associés, avocats au barreau de Paris. Article initialement paru dans le numéro d’Association mode d’emploi d’octobre 2011 [8]

REFERENCES


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