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Commande publique ou subvention ?

Publié le 01/10/2011 • Par La Rédaction • dans : Dossiers d'actualité • Source : Association mode d’emploi

Le droit en matière de commande publique n’en finit pas de poser question aux associations et aux collectivités publiques. Entre appel à projet, délégation ou marché, cerner le périmètre de chaque procédure n’est pas forcément simple.

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L’ appel à projet est une procédure que la collectivité peut instaurer pour inciter les associations à répondre aux besoins du territoire tels que la collectivité les conçoit. Elle n’est pas obligée d’utiliser cet outil contrairement à ce qui est parfois affirmé. Mais attention : à partir du moment où elle engage cette procédure, même si l’appel à projets n’est pas un marché public, la collectivité doit comparer les projets des associations en respectant un minimum d’égalité de traitement entre elles.

Marge de manœuvre – La question est toujours celle de la marge de manœuvre laissée à l’association. Si la collectivité demande une véritable prestation de services à l’association, si elle exige des services très précisément définis quant aux modalités d’action et pas seulement dans les objectifs définis en commun… alors on glisse vers la passation d’un marché public avec une procédure plus lourde (1). Mais même dans ce cas, le juge admet qu’il n’y a pas marché public :0

  • soit si l’association n’est vraiment pas un « opérateur sur un marché concurrentiel ». Il s’agit généralement d’associations proposant des activités dans les domaines de l’insertion ; activités d’enseignement ou de formation ; portage de repas… Attention cependant aux activités qui pourraient être aussi pratiquées par des professionnels sur le marché concurrentiel. Dans l’attente de précisions jurisprudentielles, la prudence doit, sur ce point, prévaloir ;
  • soit si l’association porte depuis le début le projet, ce qui induit qu’elle ne répond pas à une commande de la collectivité, ce que le juge apprécie d’ailleurs avec plus de souplesse depuis 2007 (2).

Formalisme – Si l’association gère un service public ou effectue des prestations pour la collectivité « dans un secteur concurrentiel » s’impose alors un formalisme particulier : marché public ou délégation de service public (DSP) dans les cas les plus fréquents, les sanctions administratives, voire pénales (art. 432-14 du Code pénal), n’étant alors pas légères.

Ce formalisme est nettement plus lourd sauf dans les cas où des textes particuliers prévoient :

  • des dérogations (voir l’article 3 du Code des marchés publics par exemple) ;
  • ou à tout le moins des modalités très souples de mise en concurrence (cas de très nombreux services culturels, sportifs ou sociaux : article 30 du Code des marchés publics ; cas des petits montants : voir article 28 du Code des marchés publics et, surtout, art. L.1411-12 du CGCT, etc.).

Enfin, si l’association ne reçoit aucune aide financière, il n’y a a priori ni marché public ni DSP… sauf si la collectivité a en réalité abandonné des recettes (publicitaires, tickets d’entrée, buvette…) publiques à l’association (3).

Association parapublique – Si l’association est « transparente » vis-à-vis de la collectivité dont elle est le prolongement (cas de nombreux comités des fêtes, comités d’expansion, associations de gestion d’équipements culturels, etc.), le juge en 2007 a admis que celle-ci peut assurer des prestations de service pour la collectivité sans mise en concurrence.
Mais attention : l’association doit alors respecter le même droit – ô combien contraignant – que celui qui s’impose à cette collectivité publique : droit comptable, droit de la commande publique, voire peut-être droit de la fonction publique. Les ennuis qui reviennent en boomerang sont alors pires que les problèmes qu’il s’agissait d’éviter (4). Enfin, il est à noter qu’il est illégal de confier à une association la conception même – et non son exécution – d’une mission de service public (5).

Définition des besoins – Dans un appel à projets (subventions ou autres aides), l’association peut participer à la définition des besoins, voire à la rédaction du texte, à la condition que la collectivité en aval donne ensuite un temps suffisant et des informations assez complètes aux autres associations pour qu’elles puissent aussi proposer leur service. Participer en amont à la rédaction d’un marché public auquel on va répondre, aux autres interventions de ce genre, est un exercice qui, en revanche, s’avère bien plus dangereux.
Le juge a admis que l’on puisse faire des propositions spontanées ou que l’on réponde à un marché qui fait suite à des études que l’on a pilotées. Mais attention : la collectivité se trouve en réalité, alors, dans l’obligation de changer substantiellement son cahier des charges par rapport à ce qui était proposé… et de laisser pas mal de temps et d’informations aux candidats pour rétablir l’équilibre entre candidats.

Par Éric Landot, Cabinet Landot & associés, avocats au barreau de Paris. Article initialement paru dans le numéro d’Association mode d’emploi d’octobre 2011

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