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De la subvention aux marchés publics : les associations face à la mise en concurrence

Publié le 16/01/2012 • Par Agnès Thouvenot • dans : Dossiers d'actualité

Le cadre juridique de la commande publique s’impose de plus en plus aux associations qui voient dans ce type de contractualisation une modification profonde de leur intervention et une perte de leur capacité d’initiative.
EN PARTENARIAT AVEC sponsor du dossier De la subvention aux marchés publics : les associations face à la mise en concurrence

La montée en puissance des appels d’offre pour les activités exercées par des associations s’est d’abord inscrite dans un contexte de transparence du financement de la vie politique. Gestion de fait, prise illégales d’intérêt, détournement de fond… la gestion associative a parfois couvert des pratiques illégales que la loi Sapin sur le financement des partis politiques est venue en partie encadrer.

Dans un contexte de contraintes financières croissantes sur les budgets publics, le phénomène s’est accéléré ces dernières années et généralisé à l’ensemble du secteur : Les associations se trouvent ainsi mises en concurrence entre elles et avec le secteur lucratif, comme le montre l’enquête réalisée par la CPCA et France Active.
« L’Etat et nombre de collectivités locales voient dans le contrat la possibilité de répondre aux besoins des publics avec souplesse, efficacité et au meilleur coût. », résume l’avocate Brigitte Clavagnier.

La conduite des politiques publiques est aussi en pleine évolution, notamment dans l’action sociale. Plus un secteur n’échappe à son schéma départemental ou régional.
« La loi donne au conseil général un rôle pivot dans la définition, l’orientation et la mise en œuvre des actions concernant l’enfance en danger. Cette fonction de chef de file contribue à tendre les relations qu’entretiennent conseil général et association. D’un côté, la collectivité devient de plus en plus une autorité organisatrice ; de l’autre, les associations se retrouvent en position d’exécutantes. L’innovation et la prise de risque deviennent beaucoup plus difficiles », soulignait Françoise Quiriau, directrice adjointe de la Convention nationale des associations de protection de l’enfant (CNAPE) à propos de la loi du 5 mars 2007.

Généralisation des appels à projets – De même, la loi Hôpital patient santé territoires (HPST) a renforcé la logique de la commande publique en généralisant les appels à projet. En effet, la loi inverse la logique qui prévalait jusque là dans les procédures d’autorisations des établissements sociaux et médico-sociaux.

Portées par les gestionnaires, les demandes de création, d’extension ou de transformation faisaient l’objet d’une approbation ou non par les Comités régionaux de l’organisation sociale et médico-sociale (CROSM). Désormais, c’est une logique descendante qui prévaut, l’Etat, les agences régionales de santé et les conseils généraux étant à l’initiative des nouveaux projets.

Ces différents éléments – transparence de la vie publique, contraintes budgétaires, gouvernance nouvelle des politiques publiques ainsi que le cadre juridique européen – expliquent la diminution des recours aux subventions.

Permettre les marges de manœuvres – En effet, pour qu’elle soit subventionnée, une association doit, selon la jurisprudence, pouvoir apporter la preuve qu’elle est à l’initiative du projet. « Ce critère implique non seulement que l’association ait eu l’impulsion du projet, mais aussi qu’elle en ait assuré la conception et la définition », précise le guide Association et collectivités publiques (1).
La jurisprudence insiste également sur le degré d’autonomie et la maîtrise de l’activité par l’association. Mais les procédures par appel d’offre et les cahiers des charges formatés inversent les rapports, la collectivité publique étant à l’initiative de la prestation.

Les associations plaident dans ce contexte pour que les pouvoirs publics laissent de vraies marges de manœuvre aux associations pour qu’elles puissent inventer des solutions à des besoins nouveaux. Et de fait, réinventer un nouveau partenariat.

Le marché public n’est pas un passage obligé

Le Ministère de l’Economie et des Finances a reconnu à trois reprises que le marché public n’était pas un passage obligé pour contractualiser avec une association :

  • pour les chantiers d’insertion dans les opérations de renouvellement urbain, dans un courrier du 30 octobre 2009 en réponse à une question du directeur général de l’Agence nationale de rénovation urbaine (ANRU) : la nature des activités et les conditions dans lesquelles elles sont exercées, « amènent à considérer que les structures porteuses des ACI ne peuvent être qualifiées d’opérateurs économiques. Ainsi, « les contrats conclus pour la mise en place des ACI ne sont pas soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le code des marchés publics ;
  • pour les mesures d’accompagnements sociale personnalisé (MASP) dans un courrier du 4 décembre 2008 à l’Association des départements de France : « Si la jurisprudence administrative qualifie de marché public les contrats de prestations de services sociaux passés à titre onéreux avec des organismes tiers, une telle qualification ne saurait être retenue lorsque, comme en l’espèce, l’activité prise en charge est une activité non marchande. En conséquence, la convention par laquelle un département confie à un des organismes visés à l’article L.271.3 du code de l’action sociale et des familles, la mise en œuvre de la MASP n’est pas soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le code des marchés publics » ;
  • pour l’accompagnement des personnes bénéficiaires du RMI/RMA dans un courrier adressé à l’Union nationale des centres communaux et intercommunaux d’action sociale (UNCCAS) en date du 19 mars 2009.

« Recourir à la commande publique coûte 15% plus cher »

Alors que la mise en concurrence est perçue comme permettant de bénéficier d’un service au meilleur prix, l’avocate spécialiste du droit des associations, Brigitte Clavagnier estime au contraire, pour les services sociaux, qu’il faut prévoir un surcoût de l’ordre de 15%, à prestation comparable, entre le montant des subventions précédemment allouées et le prix du marché public.

Celle-ci donne trois explications techniques à ce surcoût :

  • dans le cadre d’une convention, il n’y a aucune obligation pour la collectivité de verser une subvention qui couvre la totalité des charges d’exploitation, alors que dans un marché public, la compensation doit être de 100%. De fait, le marché public exclut le co-financement par d’autres collectivités publiques ;
  • les associations qui répondent à des appels d’offres se situent dans le champ concurrentiel. Elles sont donc potentiellement soumises à l’impôt sur les sociétés. Ce coût fiscal est nécessairement reporté sur les prix ;
  • pour les associations entrant dans le champ commercial, le mécénat devient inaccessible puisqu’il n’est ouvert qu’aux seules associations d’intérêt général exonérées d’impôts commerciaux.

Notes

Note 01 Guide « associations et collectivités publiques ». Juris Editions. 2010 Retour au texte

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