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Les établissements publics fonciers respectent-ils les conditions du « in house » dans leurs relations avec les personnes publiques ?

Par • Club : Club Techni.Cités

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L’ordonnance du 8 septembre 2011 a fait l’objet d’une importante concertation non seulement avec l’ensemble des établissements publics au niveau de leurs directeurs généraux comme des présidents de leur conseil d’administration, mais aussi avec les représentants des associations de collectivités territoriales.

La question de la soumission explicite de ces catégories d’établissements publics à la concurrence ayant été soulevée par le comité des finances publiques pour la compatibilité de l’ordonnance avec le droit communautaire, l’Etat a souhaité sécuriser le caractère de « quasi-régie » des interventions de ces établissements pour le compte des personnes publiques qui sont représentées dans leur gouvernance (prestations dites « in house »).

Afin de permettre la liberté de conventionnement que ce cadre autorise, il s’est donc agi de garantir la satisfaction, au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), des deux critères qui le définissent :

  • d’une part, que les personnes publiques pour le compte desquelles les établissements publics fonciers (EPF) interviennent exercent, conjointement, un contrôle analogue à celui qu’elles appliquent sur leurs propres services – ce qui impliquait d’assurer la représentation de ces personnes au conseil d’administration de ces établissements -,
  • d’autre part, que les EPF réalisent l’essentiel de leur activité pour cet ensemble de personnes publiques – ce qui est aujourd’hui la réalité de leur fonctionnement et n’appelle pas une nouvelle écriture de la loi.

Pour ce qui concerne les établissements publics d’aménagement (EPA), la question ne s’est pas posée en ces termes, il a été considéré, d’une part, que ces établissements ont principalement vocation à agir pour leur propre compte et, d’autre part, qu’en tant que concessionnaires ou mandataires ils interviennent le plus souvent au terme d’une mise en concurrence (alors même que le droit communautaire ne les y oblige pas, que ce soit au regard des critères relatifs aux prestations in house ou du cadre plus souple ouvert par l’arrêt du 8 juin 2009 de la CJUE en matière de coopération public-public).

Afin d’approfondir et d’élargir la concertation sur ce débat complexe, le Gouvernement a créé un groupe de travail associant les représentants de l’Etat, des collectivités territoriales et des opérateurs travaillant dans le champ de l’aménagement, qui suivra la réglementation et la jurisprudence et proposera, en tant que de besoin, des adaptations législatives ou réglementaires.

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