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lanceurs d'alerte

Alerte éthique : décryptage de la nouvelle procédure de recueil

Publié le 11/01/2023 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, Analyses juridiques, France, Toute l'actu RH

alerte.finances
© grandeduc - Fotolia.com
Le décret du 3 octobre 2022 rappelle, après la loi, l’obligation pour les collectivités de plus de 10 000 habitants ou employant plus de 50 agents d’établir une procédure de recueil des alertes éthiques. Samuel Dyens, avocat associé au cabinet Goutal, Alibert et associés, le décrypte pour La Gazette.

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Samuel Dyens

Avocat associé, cabinet Goutal, Alibert et associés, maître de conférences associé à l’université

Après une longue attente, le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 a enfin été publié. Il vient mettre en œuvre les dispositions de la loi du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte. Pour la bonne compréhension de ces dispositions réglementaires, il faut rappeler les trois ­principales innovations de la loi.

D’une part, la loi du 21 mars 2022 élargit sensiblement le périmètre des personnes susceptibles d’être protégées au titre du statut de lanceur d’alerte (anciens agents, candidats au recrutement, membres des conseils délibérants…).

D’autre part, ce texte procède à une réelle amélioration des mesures de protection des lanceurs d’alerte (rappel de l’obligation de confidentialité, soutiens financier et psycho­logique, protection renforcée contre les représailles).

Enfin, et d’importance pour le présent commentaire, la loi de mars 2022 redéfinit les procédures d’alerte éthique. En particulier, alors qu’il fallait, en principe, ­respecter une procédure graduée de signalement (en interne d’abord, puis en externe, avant d’envisager la divulgation publique), la loi du 21 mars 2022 permet désormais de signaler sans que le lanceur d’alerte soit astreint à cette graduation.

Il peut désormais prévenir selon la voie qui lui semble la plus adaptée et la plus sûre pour lui, et notamment par la divulgation publique directement. On mesure dès lors la nécessité, politique et managériale, de créer un sentiment de confiance au sein de l’administration pour conduire les agents à choisir de signaler en interne…

Une procédure clarifiée

L’article 4 du décret clarifie les différentes étapes de la procédure de recueil et de traitement des alertes. Procédure qui doit être mise en place après consultation des instances du dialogue social (art. 3), qu’elle soit interne ou externalisée (conformément à l’article 7), et qui doit faire l’objet d’une diffusion par la collectivité concernée « par tout moyen assurant une publicité suffisante » aux agents de la structure et, plus largement, à tout lanceur d’alerte potentiel (art. 8).

Un canal de réception bien établi

L’article 4-I impose que la procédure à mettre en œuvre instaure un canal de réception des signalements permettant à tout lanceur d’alerte de signaler par écrit ou par oral. Nouveauté introduite par le décret, le signalement oral peut s’effectuer par téléphone ou par tout autre système de messagerie vocale et, « sur la demande de l’auteur du signalement et selon son choix, lors d’une visioconférence ou d’une rencontre physique organisée au plus tard vingt jours ouvrés après réception de la demande ».

En toute hypothèse, le canal de signalement choisi doit faciliter la transmission de tout élément permettant d’étayer l’alerte. Et notamment les éléments justifiant que l’auteur du signalement entre bien dans l’une des catégories de lanceurs d’alerte potentiels prévues par la loi. Un accusé de réception doit être adressé par écrit à l’auteur de l’alerte dans les sept jours ouvrés à compter de la réception.

Une vérification de la recevabilité

La vérification de la recevabilité est l’étape souvent la plus délicate à appréhender. Il s’agit de déterminer si l’alerte remplit les conditions pour être traitée, sans commencer à la traiter ! Autrement posé, il s’agit, à ce niveau, de vérifier que le signalement opéré entre dans les conditions prévues par les articles 6 (domaines sur lesquels une alerte peut porter) et 8-I-A (personnes susceptibles de lancer une alerte) de la loi du 9 décembre 2016 modifiée, dite loi « Sapin 2 ».

A cette occasion, l’entité destinataire de l’alerte peut solliciter de l’auteur tout renseignement lui permettant d’étayer sa décision de recevabilité ou d’irrecevabilité. Il ne peut être dérogé à ces dispositions que dans l’hypothèse dans laquelle le ­signalement a été réalisé de manière anonyme. En cas d’irrecevabilité, l’entité doit informer l’auteur des motifs de cette décision négative et lui indiquer les suites données à son signalement. Si l’alerte est recevable, elle doit alors faire l’objet d’un traitement des plus sérieux.

Un traitement efficace de l’alerte

Pour cela, l’entité chargée de l’instruction peut solliciter tout complément d’informations lui permettant d’évaluer l’exactitude des allégations formulées dans l’alerte. La procédure doit permettre cet échange en toute sécurité et confidentialité – ce que facilite une procédure dématérialisée.

C’est par écrit qu’elle doit adresser à l’auteur du signalement, « dans un délai raisonnable n’excédant pas trois mois à compter de l’accusé de réception du signalement ou, à défaut d’accusé de réception, trois mois à compter de l’expiration d’une période de sept jours ouvrés suivant le signalement » (art.4-III), des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations et, le cas échéant, remédier à l’objet du signalement.

Si ces allégations sont inexactes ou infondées, ou lorsque le signalement est devenu sans objet (le problème a par exemple déjà été réglé), l’entité clôt le signalement et en informe par écrit son auteur. Cette étape du traitement et, partant, de la remédiation des difficultés signalées est essentielle pour créer un climat de confiance autour du dispositif interne (fût-il externalisé), afin que les agents optent pour cette voie plutôt que pour une voie externe, voire – pire en termes de publicité et de réputation – pour la divulgation publique…

Des garanties précisées et organisées

Le décret commenté précise de manière judicieuse les informations et les garanties dont le lanceur d’alerte doit bénéficier.

Une clarification des interlocuteurs

Le décret impose que la procédure établie indique la ou les personnes ou le ou les services désignés par la collectivité pour recueillir et examiner les signalements, sachant que la recevabilité et le traitement peuvent être effectués par des personnes ou services différents. Dans les administrations, le décret confirme que le référent déontologue peut être chargé du recueil et éventuellement du traitement des alertes.

Des garanties générales réaffirmées

Sans surprise, l’article 6 du décret commenté réaffirme les garanties qui doivent caractériser la procédure mise en place. Celle-ci doit assurer l’intégrité et la confidentialité des informations recueillies, « notamment l’identité de l’auteur du signalement, des personnes visées par celui-ci et de tout tiers qui y est mentionné ». Partant, la procédure doit empêcher que des personnes qui ne sont pas autorisées à connaître des éléments du signalement puissent y accéder. Et des tiers ne peuvent connaître ces informations que si cette communication est nécessaire pour traiter le signalement, dans le respect des conditions prévues à l’article 9-I de la loi « Sapin 2 » (accord du lanceur d’alerte à cette diffusion, règles particulières de communication avec l’autorité judiciaire…).

L’enjeu sécuritaire est majeur afin, là aussi, de créer un climat de confiance. De plus, les personnes ou services désignés pour connaître l’alerte doivent disposer, par leur positionnement ou leur statut, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice impartial de leurs missions. C’est à la collectivité de leur assurer de telles garanties.

Des garanties spécifiques pour le signalement oral

Si les garanties sont assez logiques et cohérentes en cas de signalement « classique » (par écrit), cela ne va pas de soi lorsque le signalement est oral. Des règles spécifiques sont organisées dans une telle hypothèse. D’abord, l’article 6-II prévoit des modalités de consignation du signalement effectué à l’oral, selon les cas, soit par enregistrement, soit par transcription, soit par l’établissement d’un procès-verbal.

Ensuite, et en toutes hypothèses, l’auteur du signalement dispose d’un droit d’accès, de vérification, le cas échéant de modification, et d’approbation de la transcription de son signalement oral. Enfin et surtout, ce support de transcription de l’alerte orale ne peut être conservé que le temps strictement nécessaire et proportionné au traitement du signalement. Pour terminer sur ces différents points, il faut indiquer que le chapitre II du décret commenté fixe les règles applicables aux signalements opérés auprès d’autorités externes. Règles qui, dans une très large mesure, sont similaires à celles précédemment décrites.

Un recensement exhaustif des organes de signalement externe

Grande – et pertinente – nouveauté introduite par le décret (mais déjà annoncée par la loi du 21  mars 2022), une liste des autorités de signalement externe compétentes pour recueillir et, le cas échéant, traiter une alerte éthique est arrêtée.

C’était l’une des imprécisions dommageables de la loi « Sapin 2 » dans sa version originelle ; le signalement externe était bien entendu possible, mais il revenait au lanceur d’alerte de décider de l’autorité administrative qui serait destinataire de son signalement. Désormais, une liste est établie, ce qui sécurise grandement l’auteur potentiel du signalement. Deux précisions s’imposent toutefois.

La voie judiciaire maintenue

En premier lieu, si la liste visée en annexe du décret commenté semble être exhaustive, en ce qui concerne les organes que l’on qualifiera d’« administratifs », il n’en reste pas moins que la voie du signalement à l’autorité judiciaire – et plus précisément du procureur de la République – reste ouverte. Outre les prévisions de l’article 8-II de la loi « Sapin 2 », cela n’est que la conséquence logique de deux dispositions figurant au code général de la fonction publique.

Ainsi, il ressort de l’article L.121-11 que « les agents publics se conforment aux dispositions du second alinéa de l’article 40 du code de procédure pénale pour tout crime ou délit dont ils acquièrent la connaissance dans l’exercice de leurs fonctions ». Alors que l’article L.135-1 dispose quant à lui qu’« un agent public signale aux autorités judiciaires des faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions conformément à l’article L.121-11. Il peut signaler les mêmes faits aux autorités administratives ». On ne saurait être plus clair.

Des structures trop éloignées des agents territoriaux ?

En second lieu, force est de constater que le nombre de structures externes recensées susceptibles d’intéresser les agents publics territoriaux est assez restreint. Bien entendu, un agent territorial pourra toujours saisir l’inspection ­générale de ­l’environnement et du développement durable (IGEDD) pour une alerte en matière environnementale ou le Conseil général de l’alimentation, de l’agriculture et des espaces ruraux (CGAAER) en matière agricole. Pour autant, par expérience, on sait que les alertes signalées dans les collectivités territoriales et assimilées s’articulent souvent autour des thématiques de la commande publique, de la gestion des ressources humaines ou de la comptabilité publique.

Hormis le premier thème, la commande publique, qui peut être traitée en externe par l’Association française anticorruption (AFA), la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et l’Autorité de la concurrence, les autres aspects n’ont pas d’interlocuteur clairement identifié, sauf à développer une interprétation très extensive de la compétence du Défenseur des droits.

Encore une raison militant pour que les collectivités se saisissent résolument de l’obligation qui leur est faite d’établir une procédure de recueil et de traitement, et d’installer autour de cette dernière un réel climat de confiance, afin que leurs agents ne voient pas le procureur ou la divulgation publique comme les seules voies sécurisées d’alerte éthique.

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