Fermer

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement

Menu

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement

Commande publique

Surcoûts dans les marchés publics (1/7) : faire face aux demandes de revalorisations financières

Publié le 06/07/2022 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, Analyses juridiques, France

DGF
Flickr by Ken Teegardin
En raison de la hausse des coûts des matières premières, les acheteurs sont confrontés à des réclamations de revalorisation des prix de leurs marchés. Avec cette première analyse de notre série consacrée à ces problématiques, Jérôme Michon, président de l’Institut de la commande publique et professeur en droit des marchés publics et privés, rappelle les fondamentaux des théories de l'imprévision et de la force majeure.

Ma Gazette

Sélectionnez vos thèmes et créez votre newsletter personnalisée

Jérôme Michon

Professeur en droit des marchés publics et privés à l’Ecole spéciale des travaux publics, du bâtiment et de l’industrie ; président de l’Institut de la commande publique

De nombreux titulaires de marchés réclament aux acheteurs publics une revalorisation des prix contractualisés, compte tenu de la hausse particulièrement importante des coûts des matières premières.

En effet, la crise sanitaire avec des périodes de confinement a entraîné des arrêts de production, le conflit armé en Ukraine impacte notamment les volumes disponibles en denrées alimentaires, les sanctions internationales fragilisent les prix de différentes sources d’énergie (comme le gaz et le pétrole), et même des épiphénomènes, comme le blocage du canal de Suez il y a plusieurs mois, entraînent les difficultés de transports internationaux dans le cadre de contingences géopolitiques tendues.

Par ailleurs, les changements climatiques se traduisant par des mois de sécheresse ou de pluviosité rares ont entraîné des pénuries de matières premières, des hausses considérables des cours mondiaux du bois, de l’acier, et de tout produit à base de pétrole, mais également du coton, du poivre, de l’huile de tournesol, etc. Tous les secteurs d’achats sont concernés.

De nombreuses entreprises notifient à leurs cocontractants qu’elles ne peuvent pas vendre à perte, et que les tarifications de leurs marchés publics doivent être revalorisées, bien au-delà de la simple application d’une clause de révision.

Certains acheteurs, au nom de l’intangibilité du prix dans un marché public, refusent d’office toute revalorisation. Ce qui entraîne une fragilisation de l’activité économique de ces opérateurs privés, un risque de défaillance du titulaire, et même parfois, une remise en cause de la continuité du service public (comme celui de la restauration collective).

Les règles applicables sont issues de la jurisprudence et supposent la réunion de plusieurs éléments (1). La méthodologie à mettre en œuvre face à ces réclamations restreint le champ des possibilités (2). Et enfin, les différentes solutions pour formaliser ces revalorisations supposent le respect d’un cadre légal (3).

Il faut constater un déséquilibre financier exceptionnel du marché public, en raison d’un fait générateur extérieur très important : hausse exceptionnelle, très élevée et relativement soudaine, qu’aucune des parties ne pouvait prévoir.

Les marchés publics souffrent aujourd’hui d’une pathologie de déséquilibre financier exceptionnel, lié à un bouleversement important des coûts financiers des acteurs du monde productif, intermédiaires et transporteurs. Cette pathologie peut être fatale, au point que l’opérateur économique titulaire ne souhaite plus poursuivre l’exécution dudit marché et soutient être confronté à un cas de force majeure. Toutefois, si elle peut être soignée par un simple rééquilibrage financier au nom de la théorie de l’imprévision, le marché continuera à vivre. Parfois, comme en médecine, l’urgence s’impose : l’acheteur doit se tourner vers une autre solution afin de satisfaire un besoin urgent et faire face à la soudaine pathologie financière de son marché.

Urgence impérieuse

Premier réflexe : sommes-nous face à un cas d’urgence ? La dispense concurrentielle prévue par l’article R.2122-1 du code de la commande publique peut permettre de répondre à un problème soudain, imprévisible, impérieux et qui suppose une satisfaction immédiate. L’acheteur est face à une « urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir, ne permettant pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées ». Il peut passer une commande directe afin de résoudre le problème.

Ainsi, quand un acheteur est confronté à des problèmes majeurs ­d’exécution d’un marché, en raison de réclamations importantes de hausses de prix par son titulaire ou de pénuries : soit, il est en mesure de régler le problème en soignant la pathologie du marché lui-même (théorie de l’imprévision­) ; soit, il opte pour un joker qui se situe en dehors de ce marché, à savoir l’invocation de l’urgence du besoin. Il devra veiller à justifier la réalité de l’urgence.

Imprévision

Le principe de l’intangibilité du prix établi dans un marché public admet toutefois des évolutions tarifaires en cours d’exécution, via des clauses de variation contractualisées.

L’article R.2112-14 du code exige même ces clauses pour les marchés dont la durée est supérieure à trois mois et « qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment les matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux ».

Il n’en demeure pas moins que la situation est parfois telle que ces clauses doivent s’effacer face à des attaques économiques extérieures au contrat, révolutionnant l’équilibre financier de celui-ci. L’arrêt de principe du Conseil d’Etat du 30 mars 1916, « Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux », consacre ainsi la théorie de l’imprévision. Le prix du charbon avait été multiplié par cinq, entre la signature du contrat en 1904 et l’année 1916.

Ce surcoût a été considéré comme ayant bouleversé l’économie générale du contrat, du fait d’évènements extérieurs aux parties (à savoir, la Première Guerre mondiale) et donc le titulaire était en droit de réclamer une indemnisation du préjudice subi.

On retrouve des similitudes avec les phénomènes de guerre en Ukraine, tensions géopolitiques, multiplication par cinq, voire plus, de divers cours de matières premières et autres. Dans une circulaire du 16 juillet 2021 (4), puis dans celle du 23 mars 2022 (5), l’Etat confirme l’application de la théorie de l’imprévision aux marchés de fournitures de denrées alimentaires.

Une circulaire supplémentaire du 30 mars 2022 (6) confirme l’application de la théorie de l’imprévision à tous les marchés concernés par des hausses de coûts de matières premières. Ce droit à indemnisation est même institutionnalisé à l’article L.6 alinéa 3 du code de la commande publique, affirmant que, « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ».

L’article 1195 du code civil consacre également cette théorie de l’imprévision pour les marchés privés, mais parle d’un droit à une renégociation, voire à une ­résiliation du contrat, si celle-ci est infructueuse. L’imprévision ne correspond pas également au « fait du prince » : ce dernier vise les surcoûts tarifaires découlant d’un changement de réglementation, qui impacterait des contrats en cours. L’entreprise peut réclamer une indemnisation face à ces surcoûts, mais à charge de se retourner contre l’Etat. Ainsi, les augmentations actuelles du Smic ne peuvent pas être invoquées, car ne relèvent pas de la théorie de l’imprévision.

Les surcoûts ne doivent pas, en outre, être le fruit d’un changement de politique commerciale ou de logique de production. Ils doivent également être très élevés et soudains, et impacter profondément l’équilibre contractuel. Ainsi, une hausse du coût de matières premières de moins de 10 % ne relève pas de l’imprévision, surtout si le marché prévoit une clause de révision dont l’application absorbera une partie de ces surcoûts.

Le fait générateur de l’imprévision doit être :

  • anormal. Il faut prouver le caractère exceptionnel du phénomène dans le secteur économique concerné. Ainsi, les vagues de hausse et de baisse des coûts des carburants sont courantes et sont souvent trop éloignées de l’objet même du marché, qui ne porte pas sur l’achat de carburants, et dont le volet transport n’est pas l’objet principal ;
  • imprévisible. Les parties ne doivent pas avoir été en mesure de prévoir cette situation lors de la rédaction du marché, supposant l’établissement d’une estimation réaliste (s’agissant de l’acheteur public) ou lors de la remise de l’offre (s’agissant de l’opérateur économique soumissionnaire). Des réclamations portant sur des offres réalisées en 2022, alors que les surcoûts étaient déjà une réalité, sont irrecevables, sauf à démontrer l’existence de nouvelles augmentations exceptionnelles et postérieures ;
  • extérieur. Le fait ne découle pas de la libre volonté de l’un des cocontractants (changement de politique commerciale ou arrêt volontaire de commercialisation d’un produit).
  • temporaire. Le phénomène ne doit pas être permanent et donc fatal pour le marché. Le règlement du différend doit porter sur une période précise, relativement limitée dans le temps.

Force majeure

La pathologie de déséquilibre financier dont souffre le marché doit pouvoir être corrigée. A défaut, les parties constateraient que cette pathologie est fatale au marché, qu’il existe un cas de force majeure, et donc que le marché doit être résilié (7).

La demande d’une entreprise peut être légitime, mais l’acheteur peut ne pas être en mesure d’y faire droit (taux jugé trop élevé, budget indisponible…) et le constat de l’impossibilité de poursuivre ­l’exécution du marché s’impose. L’article L.2195-2 du code de la commande publique prévoit expressément cette hypothèse, en autorisant l’acheteur à « résilier le marché en cas de force majeure ».

Léon Blum, alors juge au Conseil d’Etat, parlait d’une mesure de « l’équation financière » du contrat (8) pour voir si son déséquilibre est fatal au marché.

Le fait générateur doit être :

  • extérieur aux cocontractants. Ils ne doivent pas être à l’origine du phénomène (faute, manquement, inaction…).
  • imprévisible. Les signataires ne pouvaient pas prévoir un tel phénomène.
  • irrésistible. Aucune autre solution n’est possible, en dehors de mettre fin au contrat. L’impact de l’évènement est tel que le contrat n’en survivra pas.

Les conséquences de l’activation du cas de force majeure sont :

  • résiliation du marché. Le marché est mort. L’acheteur se livre à un simple constat des effets fatals des circonstances exceptionnelles auxquelles les parties sont confrontées ;
  • absence d’indemnisation. Aucune des parties n’est responsable du fait générateur­, donc aucune n’est fautive, donc pas d’indemnisation ;
  • exonération de responsabilité. L’acheteur ne peut pas se retourner contre l’entreprise pour engager sa responsabilité. Aucune clause contractuelle prévoyant le versement d’un montant ne peut être invoquée, comme celle sur les pénalités.

Domaines juridiques

Réagir à cet article
Prochain Webinaire

CLUB FINANCE - Projet de loi de finance 2023 : ce qui attend les collectivités

de La Gazette des communes en partenariat avec la Caisse d’Epargne et KPMG

--
jours
--
heures
--
minutes
marche online

Aujourd'hui sur les clubs experts gazette

Nos services

Prépa concours

CAP

Évènements

Gazette

Formations

Gazette

Commentaires

Surcoûts dans les marchés publics (1/7) : faire face aux demandes de revalorisations financières

Votre e-mail ne sera pas publié

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement