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Inflation : vers des indemnisations dans les contrats de droit public ?

Publié le 29/06/2022 • Par Fabian Meynand • dans : A la Une finances, Actu experts finances, Actu juridique, Analyses finances, France • Source : Fabian MEYNAND

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Face à la crise sanitaire, nombre de prestataires et concessionnaires / délégataires ayant contracté avec les collectivités locales avaient alors tapé parfois un peu vite à la porte de ces dernières pour demander des indemnités compensatrices. Bis repetita, ces mêmes acteurs formulent aujourd’hui de nouvelles requêtes en réaction, cette fois-ci, à l’explosion du coût des matières premières. Quelle attitude adopter face à ces nouvelles demandes ?

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Tant au cours de la crise sanitaire de 2020-2021, qu’aujourd’hui en plein boom des prix de l’énergie et des matières premières, et ce dans un contexte international instable, certains titulaires de marchés publics et contrats de concession (notamment les DSP) n’hésitent pas – sans attendre – à prendre leur plume ou leur bâton de pèlerin afin d’obtenir des mairies, communautés, départements ou régions le versement d’indemnités compensatoires, faisant valoir pour cela leur difficulté à maintenir l’équilibre économique des contrats en cours.

Les clauses de révision de prix : une première réponse !

Soucieuses de la continuité des services publics, notamment lorsqu’il s’agit de services à la personne, les collectivités locales se précipitent alors parfois un peu trop vite à donner satisfaction à leur co-contractant, sans vérifier scrupuleusement en amont, les clauses contractuelles qui les lient au titulaire du contrat, leur adéquation avec le code de la commande publique, ou encore sans vérifier si l’économie générale du contrat – qui repose sur toute la durée de celui-ci – est ou non remis en cause. Or, les mots comme les obligations contractuelles de chacun ont un sens.

Tout d’abord, en ces temps de fortes variations à la hausse des prix, il convient de vérifier si les clauses contractuelles de révision de prix peuvent apporter une réponse adaptée à la circonstance actuelle, d’autant que la circulaire du 30 mars 2022 rappelle bien qu’ « il n’y a pas lieu de recourir à la théorie de l’imprévision » évoquée ci-après, « lorsque le marché comporte un mécanisme de révision du prix en fonction de la conjoncture économique ».

En la matière, s’agissant des clauses de révision de prix, l’article R 2194-1 du code de la commande publique (CCP) dispose : « Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque ».  Dans un tel cas, ces « clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ». Tel est le cas, par exemple, des marchés ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires pour lesquels un prix révisable doit être prévu au contrat dès lors que les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations (article R. 2112-13 du CCP).

Mais tous les contrats ne prévoient pas de telles clauses, et quand bien même ces clauses de révision de prix sont prévues, elles ne permettent pas de faire face à toutes les circonstances économiques. C’est pourquoi la circulaire du 30 mars 2022 signée du Premier Ministre à l’attention des Ministres et Préfets, sans être créatrice de droit, vient apporter des précisions fortes utiles aux acheteurs publics dans leurs relations avec les entreprises en ces temps de forte hausse des prix.

La Circulaire du 30 mars 2022 : Une boîte à outils avec mode d’emploi à l’attention des acheteurs publics …

Si les clauses de révision de prix permettent de faire face à des situations haussières si ce n’est « normales » tout au moins « prévisibles », elles permettent moins de faire face à des situations « exceptionnelles » ou « imprévisibles » comme le sont la guerre en Ukraine et l’explosion du prix des matières premières (en premier lieu gaz et pétrole) qui en découle. Des circonstances pour lesquelles la circulaire du 30 mars 2022 fait référence alors à la théorie de l’imprévision précisant que « l’instabilité et l’envolée sans précédent des prix de certaines matières premières, tout particulièrement du gaz et du pétrole, constituent une circonstance exceptionnelle de nature à affecter gravement, dans plusieurs secteurs d’activité, les conditions d’exécution des contrats voire leur équilibre économique ».

Dans cette situation, la circulaire susvisée rappelle, au-delà des simples clauses de révision de prix, qu’il est possible de recourir aux différents cas de modification des contrats en cours d’exécution prévus par le code de la commande publique, tels que ceux prévus par les articles R. 2194-5 et R. 3135-5 dudit code, qui prévoient que le marché (R. 2194-5 du CCP) ou le contrat de concession (R. 3135-5 du CCP) peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur ou une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir lorsque le contrat a été passé. Dans un tel cas, les modifications du contrat peuvent atteindre 50% du montant initial pour les contrats de la commande publique conclus par des pouvoirs adjudicateurs (et même sans plafond dans certains secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux).

Est-ce à dire que tous les co-contractants peuvent prétendre à une indemnisation dans ce cadre là ? Pas tout à fait car, comme le précise la circulaire, ne sont concernés que certains secteurs d’activités. Qui plus est, pour prétendre à une indemnisation faut-il encore que les circonstances rendent nécessaire la modification du contrat et aient été imprévisibles au moment de la conclusion du contrat. Or la théorie de l’imprévision répond à une définition bien précise codifiée au 3° de l’article L.6 du code de la commande publique selon lequel l’imprévision est constatée lorsque l’on est en présence d’un « évènement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat ». Autrement dit, dans une telle circonstance de tendance haussière des prix de l’énergie, d’une seule question et donc d’une seule réponse dépend toutes les autres : l’économie globale du contrat est-elle bouleversée ? Une question dont la réponse nécessite en réalité, de la part de la collectivité locale contractante, une analyse au cas par cas.

Quelle stratégie adoptée face aux demandes des titulaires de marchés publics et contrats de concession ?

Selon une jurisprudence datant de plus d’un siècle mais toujours en vigueur (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, n°59928), l’imprévision n’est admise que si « l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée », entrainant dans le cadre de l’exécution du contrat un déficit réellement important et non un simple manque à gagner.

Autrement dit, l’ « imprévision » ne peut entrainer une indemnité que si celle-ci a pour objet de compenser une partie de charges supplémentaires qualifiées d’ « extracontractuelles » (par exemple celles provenant de l’augmentation exceptionnelle des prix, qu’il s’agisse du prix de l’énergie ou de celui de certaines matières premières), et dont la survenance – sans pouvoir être prévue initialement au contrat – entraine le bouleversement économique de ce dernier.

Partant de ce principe, et s’agissant de la méthode à suivre, les collectivités locales (comme elles devraient d’ailleurs le faire chaque année concernant les contrats de concession sur la base des rapport annuels) doivent, à chaque fois qu’elles sont sollicitées, et ce à partir des comptes du titulaire du contrat de droit public, comparer la réalisation du marché confié au co-contractant, au coût estimé initialement par ce dernier (comparaison du réalisé par rapport aux comptes prévisionnels).

Dans ce cadre, et sur la base de ladite comparaison, le titulaire du marché doit – selon la circulaire du 30 mars 2022 – « être en mesure de justifier, d’une part, son prix de revient et sa marge bénéficiaire au moment où il a remis son offre, et d’autre part, ses débours au cours de l’exécution du marché » le cas échéant « en tenant compte de la différence entre l’évolution réelle des coûts et celle résultant de l’application de la formule de révision ».

Un exercice d’évaluation des charges extracontractuelles et de déséquilibre du contrat qui doit être réalisé, et cela est pour le moins important, sur toute la durée du contrat en se projetant donc au terme de l’exécution de celui-ci, et non simplement à l’instant « T » de la survenance de l’imprévision (en cela, le bouleversement constaté, bien que temporaire, doit être d’une ampleur telle qu’il affecte l’ensemble de l’équilibre du contrat pour pouvoir donner lieu à indemnité). Une méthode qui nécessite, pour la collectivité, de ne pas se précipiter dans l’appréciation de la situation, comme cela semble s’être pourtant passé – pendant la crise sanitaire – s’agissant d’une indemnité « d’imprévision » versée, selon la CRC (rapport du 28 avril 2022), prématurément par la Communauté Urbaine de Dunkerque (CUD) à la SAS Vert Marine suite à la fermeture pendant deux mois et demi (soit pendant une période de confinement) d’un établissement dont la gestion lui avait été confiée (ladite indemnité aurait été accordée sur la base d’éléments insuffisants et sans protocole transactionnel ayant permis de protéger les intérêt de la collectivité).

Dès lors, se pose la question de savoir à partir de quel seuil l’on peut considérer que l’équilibre d’un contrat est réellement bouleversé ? Si la jurisprudence ne fixe pas de seuil unique, la circulaire susvisée de mars 2022 rappelle qu’en principe, le bouleversement de l’économie du contrat est avéré dès lors que « les charges extracontractuelles ont atteint environ un quinzième du montant initial HT du marché ». A titre d’exemple (donné par la circulaire), « une augmentation supérieure à 7 % du coût d’exécution des prestations, en raison de la hausse forte et imprévisible du prix du carburant en 2000, a été considérée comme bouleversant l’équilibre financier du contrat (CAA Marseille, 17 janvier 2008, Société Altagna, n° 05MA00492) alors qu’une augmentation de l’ordre de 3 % a été jugée comme n’ayant pas bouleversé l’équilibre d’un contrat (CE 30 novembre 1990, Société Coignet entreprise, n° 53636) ».

A partir du moment où l’imprévision et la survenance de charges extracontractuelles ayant entrainé un déséquilibre du contrat sont avérés et quantifiés, reste enfin à se poser la question de savoir, toujours au cas par cas, quelle est la part de ces mêmes charges extracontractuelles qui doit être assumée par le titulaire du contrat, et celles devant faire l’objet du versement d’une indemnité de la part de la collectivité publique contractante. A cette question, la circulaire de mars 2022, répond via une fourchette pour le moins large : « La part pouvant être mise à la charge du titulaire du contrat peut osciller entre 5% et 25% » (contre 10% dans les exemples jurisprudentiels) « du déficit résultant des charges extracontractuelles et ce en fonction des circonstances et des diligences mises en œuvre par l’entreprise pour se couvrir raisonnablement contre les risques inhérents à toute activité économique ».

Ce n’est que lorsque l’ensemble de ces prérequis sont remplis, et les seuils évoqués franchis, que le versement d’une indemnité au titulaire d’un contrat public visant à couvrir tout ou partie de la hausse exceptionnelle du prix de l’énergie et des matières premières, peut donc être formalisée et versée. Encore faut-il savoir sous quelle forme…

Comment formaliser le versement de l’indemnité qui aura été calculée ?

Dernier point de vigilance pour les collectivités locales, le versement d’une indemnité compensatoire visant à faire face, pour le titulaire du contrat, à des charges extracontractuelles provenant de la hausse des prix de l’énergie et des matières premières, n’a pas vocation à conduire à la signature d’un avenant.

En effet, la circulaire du 30 mars 2022 précise que « l’indemnisation d’imprévision ne peut pas, en principe, être formalisée dans un avenant au contrat puisqu’elle n’a pas pour vocation d’en modifier les stipulations mais seulement de compenser temporairement des charges extracontractuelles ». Dès lors, selon la circulaire visée, si indemnité il y a, cette dernière devra être formalisée par une convention liée au contrat applicable pendant la situation d’imprévision, le cas échéant, en prévoyant une clause de rendez-vous à l’issue du contrat de manière à fixer le montant définitif de l’indemnité.

La circulaire ajoute que si le bouleversement temporaire du contrat est d’une ampleur telle qu’il est évident qu’une indemnité devra en tout état de cause être attribuée en fin d’exécution du marché ou que la poursuite même de l’activité de l’entreprise est menacée par les difficultés de trésorerie et les pertes subies, les acheteurs accorderont aux titulaires qui en font la demande des indemnités provisionnelles, à valoir sur l’indemnité globale d’imprévision dont le montant définitif ne pourra être déterminé qu’ultérieurement en fin de contrat.

Des règles qui rappellent combien il est crucial de s’intéresser, tout au long de la vie d’un contrat, à l’équilibre économique et financier de celui-ci, sans attendre la survenance de circonstances exceptionnelles et ce tant pour l’acheteur public, que pour le titulaire du contrat.

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