Par Stéphane BRACONNIER, Professeur de droit public et Président de l’Université Paris Panthéon-Assas – Directeur du Juris-Classeur Contrats et Marchés publics
En l’absence de disposition dédiée, les modifications de concession liées à des investissements nouveaux, non prévus initialement, sont soumises aux dispositions générales du code de la commande publique (CCP). Sur ce point, le code dispose qu’un avenant à une concession doit préserver les conditions initiales de la concurrence. L’avenant doit ainsi être rendu nécessaire par des motifs extérieurs aux parties et ne pas affecter « la nature globale du contrat » (CCP, art. L. 3135-1). Ces dispositions n’interdisent donc pas, par principe et de manière générale, de conclure un avenant pour mettre en œuvre des travaux de décarbonation, verdissement ou densification d’un réseau. Elles préservent, au contraire, une marge de manœuvre importante aux parties.
Le juge retient, d’abord, une interprétation plutôt large de la notion de « travaux rendus nécessaires » (CE, 23 décembre 2016, Req. n°397096). Cette nécessité peut notamment résulter d’une contrainte normative nouvelle, directe ou indirecte, ou de demandes expresses de l’autorité concédante lorsqu’elle se trouve, elle-même, soumise à des contraintes qui n’existaient pas au moment où le contrat a été conclu. Sur ce point, la nécessité de respecter des objectifs nouveaux de décarbonation des réseaux de chaleur et de froid, cumulés aux contraintes de verdissement, et à l’impossibilité d’attendre l’échéance des contrats en cours compte tenu des délais associés, sont des éléments qui doivent permettre de justifier des avenants.
Les contrats de concession de réseaux de chaleur et de froid sont, ensuite, des contrats de longue durée : ils subissent ainsi davantage les effets du temps que les marchés publics et doivent être adaptés aux nouveaux besoins dans le respect du principe de mutabilité du service, pour conserver leur pleine efficience. Par conséquent, leur modification doit être analysée de façon pragmatique au regard des conditions du CCP, à l’envers d’une analyse strictement arithmétique (CE, 9 mars 2018, Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, n°409972).
De ce dernier point de vue, l’ampleur des coûts et des difficultés techniques, notamment de délais procéduraux, associés à un changement de titulaire en cours d’exécution du contrat, serait vraisemblablement de nature à rendre le changement de concessionnaire « impossible pour des raisons économiques ou techniques » (CCP, art. R. 3135-2), et justifierait donc de confier la réalisation de ces travaux au concessionnaire en place.
Il convient de relever, en outre, que la condition liée au montant des nouveaux investissements envisagés n’est pas applicable aux modifications de contrats de concession conclus par des entités adjudicatrices notamment en matière de réseaux de chaleur et de froid (CCP, art. R.3135-3).
Le verdissement et la décarbonisation des réseaux de chaleur et de froid sont, enfin, au cœur de la lutte contre le changement climatique, auquel renvoie l’article L. 3-1 du CCP qui, à l’évidence, milite en faveur d’une approche éminemment pragmatique de la question des avenants.
« La parole d’un élu »
« À Compiègne, nous avons décidé de ne pas attendre la fin du contrat de concession pour moderniser notre réseau de chaleur. Grâce à un avenant conclu en 2019 avec notre concessionnaire, une chaufferie biomasse permet désormais d’atteindre un taux d’énergies renouvelables et de récupération locales de 65 % et une baisse de 12.000 tonnes de CO2/an. Les prix des énergies locales s’avèrent aussi plus stables que ceux des énergies importées, ce qui permettra à tous les usagers de maîtriser leurs budgets énergétiques. Notre réseau répond désormais aux objectifs légaux de décarbonation et verdissement, ce qui n’aurait pas été possible en attendant l’échéance initiale du contrat ».
Philippe MARINI, Maire de Compiègne, Président de l’Agglomération de Compiègne et Sénateur honoraire.
La décarbonation en bref
Près de 850 réseaux de chaleur français alimentent plus de 43.000 bâtiments soit l’équivalent de 2,5 millions de logements, à plus de 60,5 % d’énergie renouvelable et de récupération. La France a fixé des objectifs importants de verdissement de ces réseaux à horizon 2030 (LTECV) ainsi que des impératifs de décarbonation d’ici 2028 (RE 2020). Pour les réseaux sous concession (80 % des livraisons) dont l’échéance n’est pas prévue à court terme, un avenant au contrat visant « la décarbonation » de la chaleur produite correspond à une option pragmatique pour fixer les conditions techniques, économiques et juridiques de réalisation des travaux de décarbonation et verdissement par les concessionnaires.
Contenu proposé par La Fédération des Services Energie Environnement
