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Gouvernance

Comment appréhender la démocratie participative en tant que juriste

Publié le 22/09/2021 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, Fiches de droit pratique, France

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Les élections ont été marquées par le désir d’accorder une place plus importante aux administrés via leur consultation ou la délégation d’un pouvoir de contrôle ou de décision. Pour autant, appréhender la démocratie participative pour un juriste n’est pas toujours chose aisée. Explications avec Yvon Goutal, avocat spécialiste des collectivités territoriales.

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Yvon Goutal

Avocat associé, cabinet Goutal, Alibert et associés ; Professeur des universités associé (PAST Reims)

Cet article fait partie du dossier

L'innovation publique à l'épreuve du droit

Situer la démocratie participative

Il est possible de trouver dans l’Antiquité grecque, puis latine, de nombreux exemples de mécanismes démocratiques qui inspirent les défenseurs modernes de la démocratie participative : le recours au tirage au sort pour pourvoir les postes officiels, notamment, était usuel à Athènes, puis, dans une moindre mesure, à Rome. La pratique s’est certes un peu perdue ensuite, même si l’on peut trouver quelques exemples, notamment à Venise.

Durant le XIXe siècle, puis la première moitié du XXe siècle, le mécanisme de la représentation s’est imposé avec vigueur : plus le peuple était reconnu comme souverain, plus il était invité à déléguer son pouvoir à des représentants élus.

C’est dans les années 60 que sont réapparues largement des revendications et des procédés qui constituent le socle de la « démocratie participative » moderne. Dans le domaine de l’environnement, de l’urbanisme, d’abord, des expériences ont été menées, avec plus ou moins de réussite, dans divers pays occidentaux. La France n’a pas été en reste et a introduit, dès les années 60, des procédés d’enquêtes publiques, relayées par la concertation, des consultations publiques, des « conseils » ponctuels.

Bien que le bilan de ces expériences ait été relativement décevant, une partie du personnel politique a choisi d’aller plus loin en proposant de compléter les instances élues par des « comités », par exemple, composés de volontaires ou d’administrés tirés au sort, ou de mettre en place des procédés participatifs sectoriels (budget, planification urbaine) et décisionnels, et non plus consultatifs. Cette approche est aujourd’hui largement relayée, que ce soit au niveau de l’Union européenne (traité de Lisbonne, en 2007), de l’Etat (Convention citoyenne pour le climat, en 2019) ou des collectivités locales.

Concilier démocratie participative et représentative

Le débat est assez vif entre les auteurs sur la façon de combiner démocraties participative et représentative : la première est-elle l’ennemie de la seconde, comme on le lit parfois ? Ou l’opposition vient-elle d’une confusion entre démocratie directe et démocratie participative ?

Sans prétendre trancher d’un point de vue théorique cette querelle complexe, on peut constater que, dans la pratique, la démocratie participative est le plus souvent vécue par les élus eux-mêmes comme un complément à la démocratie représentative, un procédé permettant de lutter contre l’indifférence, voire la défiance et l’hostilité de certains citoyens à l’égard de la vie politique, nationale ou locale, ce qui est plus nouveau.

La démocratie participative se résume alors à un ensemble de techniques permettant d’améliorer la prise de décision, en la rendant à la fois plus proche du terrain et plus légitime. Elle est alors vécue comme un « vent de fraîcheur », un procédé sans risque, sinon celui de se démoder.

Mais cette alliance de circonstance ne doit pas occulter l’aspect potentiellement polémique de la démocratie participative. Ces procédés nouveaux n’ont pas que des sympathisants, et les propos sont parfois rudes à l’égard de la démocratie participative (1) ou du tirage au sort (2).

A l’inverse, tous les partisans de la démocratie participative ne partagent pas la même tendresse pour les élus et plus largement le procédé électif, parfois qualifié, en trahissant quelque peu Aristote, d’« aristocratique » ou « oligarchique », à la différence des procédés alternatifs, dont le tirage au sort, qui serait véritablement « démocratique ». Il n’y a alors pas loin de la démocratie participative à la défiance vis-à-vis des élus.

Percevoir le lien entre défiance et démocratie participative

Les deux tendances peuvent être perçues comme les deux faces de la même pièce : le sentiment de défiance vis-à-vis des élus s’est progressivement aggravé parallèlement à la montée en puissance de la revendication « participative ». Il ne s’agit pas d’une coïncidence…

L’idée sous-jacente dans les deux cas est que l’élection conduit à une coupure entre le réel, le bon sens et le personnel politique, et que tout « élu », pourtant personne « choisie », étymologiquement, est moins légitime d’une certaine manière que la personne « de la rue », désignée par le hasard ou l’engagement.

L’élection est alors perçue comme un facteur de professionnalisation du personnel politique, rendu moins spontané, plus enclin à fonctionner en vase clos et à perdre le sens moral. Cette approche est évidemment inquiétante et il ne faudrait pas que le procédé participatif, alors même qu’il est bien accueilli par de nombreux élus, devienne un outil démagogique au service d’idéaux bien peu démocratiques.

Considérer les limites des procédés

La formule est ancienne : on sait ce qu’on perd, pas ce qu’on trouve… et elle s’applique assez bien aux nouveaux outils de participation. Les élections ont certes de multiples défauts, mais ils sont connus. Les nouveaux procédés présentent des avantages certains, qui justifient assurément que l’on s’y intéresse.

Mais la perfection n’est pas de ce monde, et ces nouveaux outils ont généralement aussi leurs petits et grands défauts : fragilités juridiques multiples (budget participatif, par exemple) coûts parfois élevés (financement participatif, par exemple) ; risque de fraude (dans tous les cas) ; limites du recours au tirage au sort ; participations faibles ; risques liés à la collecte de données personnelles, pour n’en citer que quelques-uns…

Il ne s’agit pas de jeter le bébé avec l’eau du bain : ces inconvénients ne doivent pas conduire à renoncer à adopter des procédés participatifs bienvenus. Il faudra simplement apprendre à se satisfaire de taux de participation plus proches de 5 à 10 % que des 65 % que les élections locales connaissaient il y a quelques années encore et relativiser, en conséquence, la portée des choix exprimés ; veiller à la représentativité des « panels » élus et à la neutralité des conseillers et autres médiateurs chargés d’accompagner les administrés tirés au sort ; prévenir les fraudes et éviter les collectes de données abusives…

Distinguer démocratie participative et citoyenneté

C’est un paradoxe, la démocratie participative, souvent présentée comme l’une des manifestations « citoyennes », est assez souvent sans rapport avec la citoyenneté. Il n’est pas rare, en effet, que les administrations cherchent à consulter le plus largement possible, depuis les « jeunes », ce qui peut inclure des mineurs, jusqu’aux administrés de passage (touristes, mais aussi travailleurs présents dans la commune en journée) ou aux habitants étrangers ne disposant pas du droit de vote.

Lorsque le procédé de consultation est encadré par la loi, il peut être limité aux citoyens et le juge veillera au respect de cette obligation. Dans les autres cas, les plus courants, il est admis que la consultation (et non la décision…) soit étendue à des non-électeurs, sous réserve de cohérence avec le sujet abordé.

On comprend aisément la finalité de cet élargissement : pour être le plus pertinent possible, l’avis doit être délivré au plus près du terrain. Mais on mesure alors l’aspect technique et administratif plus que « citoyen » du procédé, qui est décorrélé de la qualité de citoyen, d’électeur et de contribuable.

Mesurer la part du « business » et celle de la commande publique

André Malraux a pu dire du cinéma qu’il est un « art, et par ailleurs, c’est aussi une industrie » ; la formule est transposable à de nombreux secteurs économiques (dont les cabinets d’avocats…) sans épargner la démocratie participative, qui est certes un idéal, un militantisme, mais aussi un business.

L’essor récent de la démocratie participative est lié à la mise à disposition de nombreux outils accessible par internet, qui peuvent être très ingénieux, puissants, intuitifs et faciles d’accès pour les administrés. Mais tout a un coût et les outils gratuits sont moins mis en avant que ceux développés par des entreprises qui restent commerciales, même si cela n’apparaît pas toujours clairement.

Pourquoi une telle précision ? Essentiellement en raison des règles de la commande publique, qui s’appliquent aussi impitoyablement à ce secteur économique qu’à toute autre prestation de service. Or les montants en cause sont parfois relativement importants, d’autant plus que les acteurs économiques proposent des abonnements qui peuvent s’étendre sur plusieurs années.

Plus largement, il conviendra d’être vigilant, les coûts n’étant pas toujours très lisibles. Il serait regrettable que les élus pionniers de la démocratie participative soient récompensés en finissant devant les tribunaux pour favoritisme (code pénal, art. 432-14). Il est vrai, pour rester dans l’ambiance antique qui nimbe le sujet, qu’il n’y a pas loin du Capitole à la roche Tarpéienne… l

Cet article est en relation avec le dossier

Notes

Note 01 « Niaiserie contemporaine » pour le Pr Franck Laffaille, cf. recueil Dalloz 2017, p. 57. Retour au texte

Note 02 « Non à la démocratie du hasard », Pr Jean-Philippe Derosier, 2019. Retour au texte

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