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Marchés publics

Tout savoir sur le nouveau CCAG « travaux »

Publié le 16/06/2021 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, Analyses juridiques, France

travaux chantier
didier san martin / reporter-romancier
Six arrêtés du 30 mars ont porté approbation des nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG). Cette première analyse de notre série est consacrée au CCAG "travaux".

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Jérôme Michon

Professeur en droit des marchés publics et privés à l’Ecole spéciale des travaux publics, du bâtiment et de l’industrie, président de l’Institut de la commande publique

Dans sa nouvelle version, le cahier des clauses administratives générales (CCAG) « travaux » innove à plusieurs reprises et invite à une adaptation des pratiques d’achats des praticiens. Une modernisation du dispositif de clauses types est entreprise, tenant compte des enjeux environnementaux, sociaux et de droits de propriété intellectuelle. La nouvelle version 2021 est supposée remplacer celle de 2009 (modifiée) au plus tard le 30 septembre 2021. L’ancien CCAG deviendra caduc, car n’ayant plus d’existence juridique.

Toutefois, en l’absence de précision dans le marché de la version applicable, l’article 3 de l’arrêté du 30 mars 2021 considère que c’est tacitement le CCAG de 2009 qui est visé, dès lors que la consultation a été engagée avant le 30 septembre 2021.

Subtiles règles générales

Un toilettage rédactionnel a été entrepris concernant la terminologie employée, ce qui implique une nouvelle rigueur des acheteurs. Les termes « pouvoir adjudicateur », jugés trop restrictifs (cela revenait à ne pas viser les entités adjudicatrices ayant une activité de réseaux d’eau, d’énergie, de transports ou de services postaux), ont été remplacés par celui, plus large, d’« acheteur ». S’agissant d’un marché de travaux, l’expression « maître d’ouvrage » peut également être employée.

Nouvelle terminologie

Dans le droit fil de la modification entreprise par le code de la commande publique, les tranches conditionnelles sont devenues « optionnelles » : une telle tranche peut être affermie en cours d’exécution, alors qu’une « option » est retenue ou pas lors de l’attribution du marché. Les « marchés » à bons de commande sont par ailleurs devenus des « accords-cadres » à bons de commande, sans que cela ait une incidence juridique notoire.

En revanche, dans un souci de rigueur juridique nouvelle (que l’on ne retrouve pas, d’ailleurs, quant à l’utilisation abusive du terme « avenant » dans les CCAG au lieu « d’acte modificatif », expression définie par le code), il convient désormais de parler de décompte de « résiliation » au lieu de « liquidation ». Et l’expression « réception » est réservée aux marchés de travaux, car elle implique un processus particulier (opérations préalables, procès-verbal de réception, etc.), à la différence des autres marchés, où le praticien devra employer le mot « admission » des prestations au lieu de « réception » (admission ne supposant pas un formalisme aussi lourd). L’acheteur devra parler de « mémoire en réclamation » au lieu d’une simple « lettre de réclamation » (l’article 55.1 précise le contenu de ce mémoire, à l’aune de la jurisprudence).

Une dérogation à la liste des pièces contractuelles proposée par le nouveau CCAG peut s’avérer nécessaire, surtout que les conventions et les cahiers des charges liés au BIM (Bulding Information Modeling), qui consiste en une modélisation des constructions, sont insérés dans les potentielles pièces à valeur contractuelle (or toutes les opérations ne font pas l’objet d’un BIM).

Travail dissimulé

L’obligation de disposer d’une carte d’identification professionnelle sur les chantiers est rappelée. Elle découle de l’article L.8291-1 du code du travail, créé par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Elle est entrée en vigueur le 22 mars 2017 (pour les entreprises visées par le décret n° 2016-175 du 22 février 2016) ou le 6 juin 2019 (pour celles visées par le décret n° 2019-555 du 4 juin 2019).

L’obligation concerne tout salarié d’une entreprise établie ou non en France, ainsi que l’hypothèse de toute mise en détachement de salariés ou d’intérimaires d’entreprises établies hors de France. La déclaration se réalise sur le site « cartebtp.fr », sur lequel l’employeur crée un compte, déclare ses salariés et finalise sa demande de carte. Une attestation provisoire individuelle lui est délivrée en attendant la réception du document.

La durée de la carte BTP dépend du statut de l’employé :

  • si celui-ci relève d’une entreprise établie en France, la carte est valable du début jusqu’à la fin de son contrat ;
  • si celui-ci est un salarié intérimaire émanant d’une entreprise située en France, la durée de validité est de cinq ans, même en cas de changement d’entreprise de travail temporaire ;
  • si celui-ci est intérimaire ou travailleur en détachement émanant d’une entreprise située à l’étranger, la durée de validité de la carte BTP couvre toute la durée du détachement.

Destinée à lutter contre le travail dissimulé, cette carte d’identification professionnelle remplace la carte d’identité pendant les heures de travail. Elle est généralement apposée sur un casque de chantier nominativement affecté à un employé. La carte doit être demandée auprès des pouvoirs publics, par l’employeur du salarié ou son mandataire. Et le salarié doit pouvoir la présenter sans délai aux agents de contrôle, mais également, le cas échéant, au maître d’ouvrage concerné par le chantier.

L’acheteur ou son représentant peut donc exiger la présentation immédiate d’une telle carte. La sanction peut aller jusqu’à 4 000 euros d’amende par salarié en infraction et 8 000 euros en cas de récidive, après l’établissement d’une première amende. Au total, sur un même chantier, on peut atteindre 500 000 euros d’amende. Les praticiens doivent donc être extrêmement vigilants à ces obligations, d’autant plus qu’il serait inutile de déroger à l’article 31.5 du nouveau CCAG « travaux » – puisqu’il ne fait que reprendre la réglementation.

Échanges dématérialisés

La validité juridique des échanges dématérialisés est intégrée dans le nouveau CCAG : un simple ordre de service peut parfaitement être notifié par voie électronique. Et une présomption que le titulaire a pris connaissance du moindre élément notifié électroniquement est même consacrée, dans l’hypothèse où ledit document a été déposé sur le profil d’acheteur (plateforme de dématérialisation) et qu’il n’a pas été téléchargé depuis au moins huit jours. Il est donc très important que les praticiens gardent ouverte la salle des marchés de leur outil de dématérialisation, afin de l’utiliser au-delà de la notification du marché, pour bénéficier de cette présomption de réception, au bout de huit jours, de tout document transmis par celle-ci.

Groupements

Selon le CCAG, les versements de montants par le maître d’ouvrage à un groupement doivent en principe être réalisés directement auprès de chaque membre du groupement, sauf si le marché prévoit un versement sur un compte unique pour les groupements solidaires. En cas de défaillance de l’un des membres du groupement, le CCAG « travaux » établit une substitution d’office du mandataire au membre défaillant (sous réserve d’une mise en demeure adressée à ce membre défaillant qui serait restée lettre morte). Si c’est le mandataire qui est défaillant, le CCAG « travaux » considère que les autres membres du groupement doivent désigner un remplaçant parmi eux. A défaut, le membre exécutant la part financière de prestations la plus importante deviendra d’office le nouveau mandataire (et non plus le deuxième de la liste des membres, comme c’était prévu dans l’ancien CCAG).

Clauses d’exécution modifiées

Au démarrage du chantier

Le nouveau CCAG « travaux » n’impose plus la moindre signature des ordres de service (OS) et des bons de commande. Il ne s’agit d’ailleurs que d’éléments d’exécution d’un marché supposé avoir été signé et notifié préalablement. Un OS peut – dans l’absolu – se traduire par un simple courriel (non signé) et transmis par une personne n’étant pas nécessairement celle habilitée à engager contractuellement l’entité acheteuse. Un bon de commande peut, quant à lui, se traduire par une commande en ligne, sur un catalogue électronique, contractualisé dans le cadre d’un marché. Aucune signature (en l’espèce électronique) n’est exigée.

Les praticiens doivent donc être très vigilants sur les habilitations à engager une simple commande ou à émettre un ordre auprès du titulaire du marché. Cela relève de l’organisation interne. Il est indispensable de bien faire comprendre aux équipes (notamment dans les services techniques) qu’un simple courriel a une force juridique et peut avoir des conséquences préjudiciables.

Une particularité à noter : s’agissant des OS entraînant une modification des conditions d’exécution du marché (prix nouveaux liés à des travaux supplémentaires ou modificatifs, mesures à prescrire pour permettre de déceler les vices de construction présumés, etc.), ils peuvent être émis par le maître d’œuvre, mais sous réserve d’un accord préalable du maître d’ouvrage. Et tout OS portant sur des travaux supplémentaires et modificatifs du marché initial doit comporter une valorisation financière. Le CCAG « travaux » ne fait qu’intégrer la nouvelle exigence issue de l’article L.2194-3 du code de la commande publique. En l’absence de valorisation financière dans l’OS, le titulaire peut refuser de l’exécuter. Concrètement, l’acheteur commande des prestations supplémentaires par OS, en mentionnant des prix provisoires (nouveaux), après consultation du titulaire ; ces prix provisoires sont utilisés pour le règlement des acomptes, dans l’attente de la fixation de prix définitifs.

Un piège existe également concernant la période de préparation du chantier : le nouveau CCAG prévoit que l’acheteur doit définir le contenu de celle-ci, émettre un OS de démarrage de cette période de préparation et, une fois seulement cette période validée, l’acheteur émettra un nouvel OS de démarrage des travaux. Les praticiens doivent réfléchir à l’opportunité de déroger à ces dispositions issues des articles 18.1.1 et 28.1 du nouveau CCAG.

Autre piège : les travaux de piquetage spécial (c’est-à-dire réalisés très proches d’ouvrages souterrains, enterrés, subaquatiques ou aériens) doivent être exécutés sous la responsabilité du maître d’ouvrage. Si le piquetage spécial n’a pas été réalisé avant l’exécution des travaux, les pièces du marché doivent prévoir la réalisation de celui-ci par le titulaire, moyennant rémunération (art. 27.3 et 27.5).

Pendant le chantier

De nouvelles obligations sont prévues en matière environnementale et sociale (art. 20). Elles ne soulèvent pas de problème juridique majeur, mais supposent plusieurs apports rédactionnels dans les clauses particulières de chaque marché établi par l’acheteur. Il faut tenir compte, cas par cas, de la politique d’achats définie en interne : par exemple en matière d’exigence d’écolabels, de rémunération établie en fonction de l’atteinte d’une performance environnementale, d’un nombre d’heures d’insertion ou de personnes en difficulté d’accès à l’activité économique, de l’existence dans la structure acheteuse d’une éventuelle charte de chantiers propres, voire de chantiers « zéro déchets » (avec réutilisation des déchets de chantier sur place), etc. Par ailleurs, il est désormais indispensable de prévoir une ou plusieurs pénalités pour non-respect d’exigences environnementales ou sociales. Le nouveau CCAG « travaux » vise une logique de pénalité « forfaitaire », mais l’acheteur peut pleinement y déroger et opter pour des pénalités proportionnelles.

Attention à l’article 36.2 du CCAG « travaux », qui impose désormais la mise en place d’un schéma d’organisation et de gestion des déchets pendant la période de préparation ou, à défaut, dans un délai de deux mois suivant la notification du marché. Il n’y a pas vraiment lieu d’y déroger, sauf, le cas échéant, sur le délai imparti, d’autant plus que le maître d’ouvrage doit également récupérer les bordereaux de suivi des déchets (BSD), afin de ne pas voir sa responsabilité engagée au titre du principe pollueur-payeur. Le maître d’ouvrage est considéré comme pollueur en cas de mauvais traitement des déchets de chantier par le titulaire du marché, ce dernier n’étant que le simple détenteur des déchets. Une responsabilité de contrôle incombe donc au maître d’ouvrage.

Vigilance concernant l’article 54 du CCAG « travaux », qui prévoit l’établissement d’un avenant pour déterminer la prise en charge des surcoûts éventuels liés à des circonstances imprévisibles (exigence de clause de réexamen des termes financiers du marché). Et en cas d’impossibilité d’exécuter le marché, face à de telles circonstances, le titulaire peut décider unilatéralement de suspendre totalement ou partiellement l’exécution de son contrat. Le CCAG exige que les parties se rapprochent pour convenir des dispositions à prendre, des surcoûts éventuels, etc.

Volet financier remanié

L’article 10.1 du CCAG « travaux » prévoit un système d’options applicable aux avances, tendant à pousser les acheteurs (ne relevant pas déjà de l’obligation s’appliquant aux services de l’Etat) à prévoir des avances substantielles, et même éventuellement sans garanties financières. Il est conseillé de modifier ce rédactionnel, afin de traduire clairement la politique d’achats de l’acheteur sur ce point.

S’agissant des modalités de variation des prix (actualisation ou révision), le CCAG remplace l’expression de « date d’établissement du prix initial » par « date de remise de l’offre », comme paramètre déterminant le mois M0 (mois zéro qui fixe la date de révision des prix dans un marché de travaux). Cette expression n’est pas conseillée, car elle renvoie à la date de dépôt de l’offre par le candidat sur la plateforme, ce qui suppose une recherche – titulaire par titulaire – de chacun des lots du marché de travaux. A l’inverse, le renvoi à la « date limite de réception des offres » présente l’avantage de renvoyer à une seule et unique date applicable à l’ensemble d’une consultation.

Concernant l’établissement des décomptes, la vigilance des praticiens est attirée sur le fait que le CCAG « travaux » prévoit que, si le projet de décompte final est rectifié par le maître d’œuvre, le paiement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par le maître d’ouvrage. Si le titulaire ne remet pas le projet de décompte final au maître d’ouvrage dans le délai minimum imparti, ce dernier doit mettre en demeure le titulaire de le produire dans un délai de quinze jours. En cas d’inaction du titulaire dans ce délai, le maître d’œuvre produira d’office le décompte final. En outre, le maître d’ouvrage doit mentionner dans le décompte général les réserves non levées, ainsi que les litiges ou les réclamations dont il aurait connaissance et qui sont susceptibles de concerner le titulaire (sans pour autant que cela soit chiffré). A défaut, le maître d’ouvrage ne pourra plus réclamer les sommes nécessaires à la levée de réserves ou appeler en garantie le titulaire dans une procédure contentieuse, au titre d’un litige ou d’une réclamation dont il aurait eu connaissance.

Les pénalités de retard (uniquement celles-ci) sont limitées à 10 % du montant d’un marché ou d’un bon de commande. Dans tous les CCAG, il est désormais prévu un seuil unique de 1 000 euros en dessous duquel les pénalités de retard ne peuvent pas être réclamées. L’acheteur peut déroger à ces clauses.

Attention, l’article 19.2.4 du CCAG « travaux » exige une procédure contradictoire, avec mise en demeure, avant d’appliquer la moindre pénalité – qu’elle porte sur un retard ou non.

Autre piège, le CCAG « travaux » exige à plusieurs reprises que le maître d’ouvrage soit associé aux échanges avec le maître d’œuvre, concernant notamment :

  • les observations formulées par le titulaire sur les ordres de service ;
  • la procédure de constat et constatation contradictoire ;
  • la notification de la date probable à laquelle le montant des travaux atteindra le montant contractuel ;
  • la notification du programme d’exécution ;
  • la procédure de signalement par le titulaire des erreurs, omissions ou contradictions contenues dans les documents fournis par le maître d’œuvre ;
  • la découverte d’engins de guerre ou de matériaux dangereux.

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