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L’autorisation de création d’un établissement ou service

Publié le 01/04/2013 • Par Dunod Éditions • dans : Fiches de révision

Si toute personne morale, de droit public ou privé, ou toute personne physique peut créer un établissement ou un service social ou médico-social, elle devra toutefois au préalable obtenir une autorisation de création, de transformation ou d’extension. Cette autorisation constitue, à l’instar des schémas, un moyen de maîtriser le développement de l’offre de services pour les autorités de contrôle. Elle permet aussi d’assurer que chaque projet respecte un socle commun pour la définition de l’organisation de l’établissement, de son fonctionnement et de la mise en œuvre des droits des usagers, devenant ainsi un cadre protecteur pour les personnes vulnérables.
Le principe d’une autorisation préalable a été consacré par la loi de 1975 et son caractère contraignant s’est accru progressivement. Toutefois, il n’avait fait qu’encadrer le mode historique de l’émergence ascendante des projets dans le social et le médico-social. En effet, depuis l’apparition des premiers services dans ce domaine, ce sont principalement les initiatives des acteurs locaux, publics ou privés, qui avaient été à l’origine de projets de création de structures. L’autorisation administrative, et l’apport d’éventuels financements publics, avaient conduit à une discussion préalable de ces projets entre les porteurs de projets et les autorités compétentes, sans changer la logique ascendante de l’apparition de ces projets à partir d’une analyse des besoins locaux. La mise en place progressive de schémas d’organisation sociale et médico-sociale, d’outils de programmation comme le PRIAC et, surtout, la loi « HPST » n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, avec l’avènement des appels à projet lancés par les autorités compétentes, opèrent un changement de logique radical en consacrant la primauté de la commande publique et de son caractère descendant.
L’autorisation demeure un préalable indispensable pour tout projet de création et d’extension de places ou de transformation des catégories de bénéficiaires d’un établissement ou d’un service social ou médico-social. La réglementation a progressivement précisé le contenu et les procédures de dépôt et d’examen de ces demandes d’autorisation, ces dernières ayant été profondément remaniées par la loi « HPST ».

Le contenu d’une demande d’autorisation

Le contenu d’une demande d’autorisation, fixé très précisément par la réglementation, illustre les principales préoccupations des autorités de contrôle qui auront :

  • le nom de la personne physique ou morale de droit public ou privé gestionnaire ;
  • un exemplaire des statuts du gestionnaire lorsque celui-ci est une personne morale de droit privé ;
  • un état descriptif des principales caractéristiques du projet comportant : sa localisation, sa ou ses zones d’intervention et de desserte ainsi que la ou les zones de résidence de ses bénéficiaires ;
  • les catégories de bénéficiaires ;
  • une étude des besoins auxquels le projet a vocation à répondre en tout ou partie ;
  • la capacité prévue, répartie, le cas échéant, selon les modes de délivrance des prestations ;
  • un avant-projet du projet d’établissement ;
  • l’énoncé des dispositions propres à garantir les droits des usagers ainsi que, le cas échéant, les solutions envisagées pour garantir le droit à une vie familiale des personnes accueillies ;
  • une note décrivant le projet architectural, assortie de plans en cas de construction nouvelle ;
  • la méthode d’évaluation prévue pour l’évaluation interne ou le résultat des évaluations faites en cas d’extension ou de transformation ;
  • le cas échéant, les modalités de coopération envisagées.
  • un dossier relatif aux personnels comportant une répartition prévisionnelle des effectifs par types de qualifications ;
  • un dossier financier comportant :

– être compatible avec les objectifs et répondre aux besoins sociaux et médico-sociaux fixés par le schéma d’organisation sociale ;
-répondre aux besoins et débouchés recensés en matière de formation professionnelle pour les CRP ;
– satisfaire aux règles d’organisation et de fonctionnement et prévoir les démarches d’évaluation et les systèmes d’information ;
– présenter un coût de fonctionnement qui n’est pas hors de proportion avec le service rendu ou les coûts des établissements ou services fournissant des prestations comparables ;
– présenter un coût de fonctionnement en année pleine compatible avec le montant des dotations des financeurs au titre de l’exercice au cours duquel prend effet cette autorisation ;

  • être compatible avec le PRIAC ;
  • la loi « HPST » a rajouté le critère suivant qui s’applique à compter du 1erjuillet 2010 : répondre au cahier des charges établi dans le cadre de l’appel à projets.

Validité de l’autorisation

L’autorisation sera effective après les conclusions favorables d’une visite de conformité et, s’agissant des EHPAD, de la conclusion de la convention tripartite. Elle vaut, sauf mention contraire :

  • habilitation à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale ;
  • autorisation de dispenser des prestations prises en charge par le budget de l’État ou les organismes de sécurité sociale.

Depuis 2002, l’autorisation est, dans le cas général, valable quinze ans. Deux exceptions peuvent être relevées :

  • les établissements et services expérimentaux se voient appliquer des autorisations quinquennales ;
  • les établissements et services mettant en œuvre les mesures éducatives ordonnées par l’autorité judiciaire en application de l’ordonnance de 1945 ou des articles 375 et suivants du Code civil ou concernant des majeurs de moins de 21 ans ou les mesures d’investigation préalables aux mesures d’assistance éducative relèvent d’autorisations à durée indéterminée.

Le renouvellement des autorisations après quinze ans se fait de manière tacite, sauf si l’autorité compétente demande, au moins un an avant le terme, au gestionnaire de déposer une demande de renouvellement, qui est alors subordonnée aux résultats de l’évaluation externe.

La perte de l’autorisation

Toute autorisation est caduque si elle n’a pas reçu un commencement d’exécution dans un délai de trois ans à compter de sa date de notification.
Une autorisation peut également être cédée à une personne physique ou morale avec l’accord de l’autorité administrative compétente.
En outre, dans le cadre des pouvoirs de contrôle et de fermeture reconnus à l’administration, l’autorisation peut être retirée :

  • « Lorsque les conditions techniques minimales d’organisation et de fonctionnement […] ne sont pas respectées » ;
  • « Lorsque sont constatées dans l’établissement ou le service et du fait de celui-ci des infractions aux lois et règlements susceptibles d’entraîner la mise en cause de la responsabilité civile de l’établissement ou du service ou de la responsabilité pénale de ses dirigeants ou de la personne morale gestionnaire » ;
  • En cas de danger pour la santé, la sécurité ou le bien-être moral ou physique des personnes.

L’autorité administrative compétente pourra en outre fermer un établissement ou un service fonctionnant sans autorisation.

Droit d’option entre autorisation et agrément qualité pour les services à la personne

Avec l’objectif affiché de développer l’offre de services sociaux à la fois pour créer des emplois et répondre aux besoins non satisfaits de la population, de nombreuses réformes ont été orchestrées dans le champ des services d’aide et d’accompagnement à domicile depuis une dizaine d’années notamment pour favoriser l’attractivité financière du champ des services sociaux : baisse de la TVA en 1999 ; solvabilisation des personnes avec la prestation spécifique dépendance en 1997 puis l’aide personnalisée d’autonomie en 2002 ou encore la prestation de compensation pour les personnes handicapées à partir 2006 ; accès aux financements publics de la CNAF pour les opérateurs lucratifs en 2004… Mais, face à l’échec du développement du secteur lucratif (1), un nouveau pas a été franchi avec la loi dite « Borloo » du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne.
Cette réforme cherche à simplifier les procédures d’autorisation et d’agrément préalable à la création de services aux personnes et à renforcer la solvabilisation de la demande par la généralisation des exonérations fiscales et sociales. Alors que la loi n° 2002-2 encadre les procédures d’autorisation et les règles de fonctionnement et de tarification de la plupart des établissements et services sociaux et médico-sociaux, en garantissant notamment les droits des usagers, en s’efforçant d’assurer une qualité minimale des prestations et des tarifs en fonction des coûts réels, ces dispositions sont remises en cause pour les services d’aide et d’accompagnement à domicile en direction des personnes vulnérables. Alors que ces derniers venaient tout juste (en 2002) d’entrer dans le champ d’application de la loi n° 2002-2…
Une ordonnance du 1erdécembre 2005 offre en effet aux gestionnaires de ces services la possibilité d’opter pour un agrément « qualité », plutôt que pour le régime d’autorisation, dès lors qu’ils se consacrent exclusivement à ces activités. Cet agrément ouvre, d’une part, droit au bénéfice du taux réduit de TVA et à réduction d’impôt pour leurs usagers (2). Il offre, d’autre part, la possibilité de fixer librement, la première année, le prix des prestations dans le cadre du contrat établi entre le bénéficiaire et l’opérateur. Ainsi, les services pourront être financés en grande partie par des fonds publics, tels que l’allocation personnalisée d’autonomie pour les personnes âgées dépendantes ou la prestation de compensation pour les personnes handicapées, tout en laissant les gestionnaires de ces services libres de pratiquer leur propre politique tarifaire. Avec deux risques : soit des tarifs plus élevés que les coûts réels, au détriment de la mixité sociale, soit, a contrario, des tarifs très bas au détriment de la qualité du service.
Les services potentiellement concernés par cet agrément « qualité » sont ceux qui assurent la garde d’enfants de moins de 3 ans et les services d’aide et d’accompagnement, à domicile et à partir du domicile, les services aux personnes âgées de 60 ans et plus, aux personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle pour favoriser leur maintien à domicile (3).
La plus grande souplesse promise par ce nouveau régime d’agrément, par rapport au régime d’autorisation de la loi de 2002, ne devait pas être acquise au détriment de la qualité des services rendus. C’est pourquoi la création de ces services et l’accès à ces avantages fiscaux et à cette liberté tarifaire ont été conditionnés à un tel agrément « qualité » dès lors que les services s’adressaient à des personnes vulnérables. En effet, la loi Borloo de juillet 2005 avait posé le principe que les services agréés devaient répondre à une exigence de qualité « équivalente à celle requise pour les mêmes publics par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale ».
Pour obtenir l’agrément, les gestionnaires de ces services s’engagent ainsi à respecter un cahier des charges. Celui-ci précise certaines exigences en matière de documentations à remettre, d’affichage des tarifs, d’organisation de l’accueil téléphonique, de continuité de service ou de réponse aux situations d’urgence. Il invite le service à élaborer des propositions d’intervention individualisée, tenant compte de la demande de la personne et de son entourage, à proposer un livret d’accueil et à établir une relation contractuelle et financière claire avec le bénéficiaire. Le gestionnaire doit également assurer le suivi des prestations, par la mise en place de contrôles internes, le traitement des réclamations et l’évaluation des interventions. Peu de contraintes sont imposées en matière de qualification des intervenants puisqu’aucune exigence de diplôme n’est requise dès lors que l’intervenant bénéficie soit d’une formation d’adaptation à l’emploi suivie d’une formation qualifiante dans le domaine, soit d’un contrat aidé par l’État assorti de mesure de formation professionnelle ou d’une formation en alternance. Aucun contrôle a priori, aucune visite de conformité ne sont prévus avant l’ouverture du service. La loi « HPST » n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (article 124) a toutefois précisé que, dans le cadre de l’agrément « qualité », les services d’aide et d’accompagnement à domicile pour personnes âgées ou handicapées ou relevant de l’Aide sociale à l’enfance sont tenus de conclure un contrat dans des conditions similaires aux services autorisés dans le cadre de la loi n° 2002-2 et qu’ils devaient remettre un livret d’accueil dans les mêmes conditions.
Cet agrément « qualité », accordé pour une durée de cinq ans, est délivré par le préfet de département du lieu d’implantation du siège social de l’organisme, après avis du ou des présidents de conseils généraux.
Cette évolution de la législation française dans ce domaine n’a ainsi pas attendu les conclusions du débat européen sur la directive sur les services intérieurs pour promouvoir une importante évolution de la régulation de ce secteur. D’un point quantitatif, il faut croire que la loi a répondu au besoin du terrain, alors que les principales fédérations représentatives du secteur avaient marqué leur préférence pour le régime de l’autorisation et de la tarification administrée : seul un tiers des services serait autorisé aujourd’hui, tandis que les autres n’auraient jamais fait la démarche de demande d’autorisation ou seraient sortis du cadre de l’autorisation. Selon les fédérations, un nombre non négligeable de services aurait préféré opter pour l’agrément – et la liberté des prix – plutôt que de se voir appliquer une tarification qui ne correspond pas à leur prix de revient.

Mettez toutes les chances de votre côté

Notes

Note 01 Le CNPF puis le MEDEF avaient pourtant annoncé que l'ouverture de ces champs d'activité et l'extension des exonérations fiscales et sociales permettraient la création de plusieurs centaines de milliers d'emplois. Retour au texte

Note 02 Il faut souligner que l'autorisation vaut aussi agrément « qualité » dès lors que la condition d'activité exclusive est respectée. Elle ouvre alors droit aux mêmes avantages fiscaux. Retour au texte

Note 03 En revanche, les services financés en tout ou partie par l'Assurance maladie ne relèvent pas de cet agrément : les services de soins infirmiers à domicile (SSIAD), les services d'éducation spéciale et de soins à domicile (SESSAD) pour enfants et adolescents handicapés comme les services d'accompagnement médico-social pour adultes handicapés (SAMSAH), notamment, relèvent uniquement de la loi de 2002. Retour au texte

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