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10 questions sur la garde de l’enfant de parents séparés

Publié le 01/02/2007 • Par Hélène Delmotte • dans : Réponse ministerielles santé social

En 2006, plus d'un tiers des saisines de la Défenseure des enfants étaient liées aux effets de la séparation des parents, notamment les visites et l'hébergement­.

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Quelles conséquences a un divorce en matière de résidence des enfants ?

L’article 373-2 du Code civil précise que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales. Ce dernier statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant, répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. 

REMARQUE
l a fallu attendre la loi n ° 70-459 du 4 juin 1970 pour que la notion d’autorité parentale conjointe soit reconnue. Jusqu’à cette date, l’enfant était systématiquement confié au père.

Sur quels critères le juge attribue-t-il l’autorité parentale ?

Le juge se fonde sur l’intérêt de l’enfant pour attribuer l’autorité parentale. Les torts de l’un des parents, en cas de divorce pour faute par exemple, ne peuvent pas influencer sa décision. L’article 373-2-11 du Code civil stipule que le juge tient compte de la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou des accords qu’ils avaient conclus, des sentiments exprimés par les enfants mineurs (lire la question 3), ainsi que de l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre. Le juge examine aussi le résultat des expertises éventuelles, tenant notamment compte de l’âge de l’enfant.

En outre, avant de statuer sur l’autorité parentale et le droit de visite, provisoirement ou définitivement, le juge peut demander une enquête sociale (art. 373-2-12 du Code civil) visant à recueillir des renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants. Si l’un des parents en conteste les conclusions, une contre-enquête peut, à sa demande, être ordonnée.

Le juge est-il tenu d’écouter l’enfant après une séparation ?

D’après l’article 373-2-11 du Code civil, le juge tient compte des sentiments exprimés par les enfants mineurs, dans les conditions prévues par l’article 388-1 de ce même code. Ces dispositions devraient être prochainement modifiées par la loi réformant la protection de l’enfance. L’article 4 du projet actuel prévoit que « l’audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ».

La première chambre civile de la Cour de cassation avait jugé, le 22 novembre 2005, que « c’est à bon droit et en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3.1 de la convention de New-York [lire la question 10] et de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant[.] que la cour d’appel a pris l’initiative de lui faire désigner un avocat afin de recueillir ses sentiments et d’en faire état lors de l’audience » ( n ° 03-17912).

REMARQUE
Si un seul membre du couple est parent biologique de l’enfant, le juge aux affaires familiales peut fixer les modalités des relations entre l’enfant et le tiers qui a partagé sa vie (art. 371-4 du Code civil). Dans son rapport 2006, Dominique Versini, la Défenseure des enfants, a insisté sur ce point, préconisant la création d’un « statut de tiers ».

Le parent n’ayant pas obtenu l’autorité parentale perd-il ses droits ?

Le parent qui ne possède pas l’exercice de l’autorité parentale conserve le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de ses enfants. L’article 373-2-1 du Code civil prévoit ainsi qu’il doit être informé « des choix importants relatifs à la vie » de ceux-ci. Un droit de visite et d’hébergement ne peut lui être refusé que pour des motifs graves.

La Cour de cassation se montre vigilante quant au contrôle de la gravité des motifs. Elle a, par exemple, cassé un arrêt de la cour d’appel de Nîmes qui précisait que « même s’il n’existait pas de motifs graves permettant de supprimer ce droit, il n’était pas envisageable d’instaurer un droit de visite et d’hébergement conforme à la demande du père, qui risquerait de perturber gravement l’équilibre psychologique de l’enfant » (14 mars 2006, n ° 04-19527).

Dans quels cas la résidence alternée peut-elle être décidée ?

La loi relative à l’autorité parentale du 4 mars 2002 prévoit que la résidence de l’enfant peut être fixée soit en alternance au domicile de chacun des parents soit au domicile de l’un d’eux. A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner, à titre provisoire, une résidence en alternance, dont il détermine la durée et au terme de laquelle il statuera définitivement (art. 373-2-9 du Code civil).

La Cour de cassation a rappelé l’appréciation souveraine des juges d’appel, qu’il s’agisse de la confirmation de la résidence alternée demandée par le père et contestée par la mère (6 décembre 2005, n ° 04-20716) ou, au contraire, du refus d’accéder à cette demande (11 janvier 2005, n ° 03-11638).

Selon les chiffres du ministère de la Justice d’octobre 2003, la garde alternée est demandée dans 10,3 % des procédures et accordée pour 8,8 % de ces demandes. 75 % des enfants concernés sont âgés de moins de 10 ans, leur âge moyen étant de 7 ans. 78,9 % des gardes alternées se font par rotation hebdomadaire. Enfin, le revenu moyen des parents qui appliquent cette garde est de 2 163 euros pour le père et 1 364 euros pour la mère.

En 2006, plus d’un tiers (36 %) des saisines de la Défenseure des enfants étaient liées aux effets des séparations des parents, dont 29 % contestaient l’organisation des visites et des hébergements.

REMARQUE
Quand elle était Défenseure des enfants, Claire Brisset avait appelé à la prudence s’agissant de la garde alternée et proposé qu’elle soit exclue avant l’âge de 5 ou 6 ans (rapport 2005).

Quelles sont les conséquences de la garde alternée ?

Un partage du quotient familial est prévu sur la déclaration de revenus des parents en cas de garde alternée (loi de finances rectificative du 30 décembre 2002, art. 194 du Code général des impôts). Les enfants sont par ailleurs inscrits sur la carte Vitale de chacun des parents (décision de l’assurance maladie de 2004).

L’article 124 de la loi du 21 décembre 2006 de financement de la Sécurité sociale pour 2007 prévoit que la charge de l’enfant pour le calcul des allocations familiales est partagée par moitié entre les deux parents, soit sur leur demande conjointe, soit s’ils sont en désaccord sur la désignation de l’allocataire. Un décret en Conseil d’Etat doit en fixer les modalités d’application. Un avis de la Cour de cassation du 26 juin 2006 allait déjà dans ce sens en précisant que lorsque la charge effective et permanente de l’enfant est partagée de manière égale entre les parents, le droit aux prestations familiales peut être reconnu alternativement à chacun des parents en fonction de leur situation respective et des règles particulières à chaque prestation ( n ° 06-00004).

Le refus d’accéder à une demande de garde alternée doit-il être motivé ?

Le juge doit motiver toute décision de refuser une garde alternée. La Cour de cassation a ainsi annulé, le 14 mars 2006, un arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 8 février 2005 car les « simples affirmations » de celle-ci ne constituaient pas « une motivation permettant à la Cour de cassation d’exercer son contrôle » ( n ° 05-14696). En l’espèce, une ordonnance du juge aux affaires familiales avait fixé, le 2 novembre 2000, la résidence habituelle de deux enfants chez leur mère. Le 31 mars 2003, le père avait demandé qu’elle soit fixée à son domicile ou, à défaut, qu’une garde alternée soit mise en œuvre, aux motifs qu’il existait des éléments nouveaux justifiant l’une ou l’autre de ces mesures. Pour refuser d’accéder à cette demande, les juges d’appel avaient énoncé que l’audition des enfants n’était pas utile, que la première enquête sociale déposée le 18 août 2000 n’en nécessitait pas une seconde et qu’il n’y avait pas lieu d’instaurer une garde alternée.

Quelles sanctions encourt un parent qui ne respecte pas ses obligations ?

L’article 227-5 du Code pénal prévoit de sanctionner la non-représentation d’enfant, par exemple caractérisée par le refus de raccompagner ce dernier, après un week-end, au parent qui en a obtenu la garde. Ce délit est passible d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. La non-notification de changement d’adresse est également pénalement réprimée (art. 227-6 du Code pénal). La peine encourue est alors de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende. Enfin, le cas d’enlèvement par ascendant est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (art. 227-7 du Code pénal).

En quoi consiste la médiation familiale ?

La loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a confirmé le recours à la médiation familiale : en cas de désaccord entre les parents, la recherche d’un exercice consensuel de l’autorité parentale est favorisée. Le juge aux affaires familiales peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder (art. 373-2-10 du Code civil). Ce dernier intervient « auprès de personnes en situation de rupture ou de séparation afin de favoriser la reconstruction de leur lien familial et aider à la recherche de solutions répondant aux besoins de chacun des membres de la famille » (art. 1 du décret n ° 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’Etat de médiateur familial).

La Convention des droits de l’enfant aborde-t-elle la séparation des parents ?

L’article 9 de la Convention internationale des droits de l’enfant, adoptée par l’ONU le 20 novembre 1989, précise : « Les Etats parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsqu’ils vivent séparément et qu’une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant [.]. Les Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant. »

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Commentaires

10 questions sur la garde de l’enfant de parents séparés

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Lulu

14/01/2020 09h11

Je vais certainement refuser mon droit de garde puisque j ai était le seul à faire des herreur je vois pas pourquoi les enfants auraient besoin de me voir bien sur la pension respective sera versé sa fait partie de la mode des séparation donc quelle seront les modalités

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