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DOSSIER : Les règles nationales
Dossier publié à l'adresse https://www.lagazettedescommunes.com/733053/typologie-des-comportements-prohibes/

Typologie des comportements prohibés
laredacADS | Juridique acteurs du sport | Publié le 16/02/2017

 

Les comportements anticoncurrentiels prohibés concernent tant les structures dont la fusion a fait l’objet d’un contrôle par l’autorité de concurrence compétente que certains comportements jugés anticoncurrentiels.

 

Il s’agit des ententes illicites et des abus de position dominante.

 

1. L’entente

 

En droit français, les ententes sont prohibées par l’article L. 420-1 du Code de commerce, selon lequel :

 

Article L. 420-1 du Code de commerce « Sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet et peuvent avoir pour effet, d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises, faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »

 

L’entente peut être soit horizontale, elle désigne, dans ce cas, un accord entre des acteurs économiques d’un même niveau, par exemple des fabricants d’un même produit, soit verticale, elle désigne, dans ce cas, un accord entre des acteurs d’un niveau différent, tel qu’un contrat entre un fournisseur et son distributeur.

 

Le Code de commerce sanctionne également l’abus de position dominante.

 

2. L’abus de position dominante

 

Article L. 420-2 du Code de commerce « Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. »

 

En dehors de ces deux infractions, que nous retrouvons également au plan communautaire, les pratiques suivantes sont réprimées exclusivement en droit interne.

 

3. L’abus de dépendance économique

 

Le droit français connaît également l’abus de dépendance économique(*) [1], entendu comme l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans laquelle se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur.

 

a) Trois conditions

 

Trois conditions doivent être réunies pour retenir la dépendance économique : une situation de dépendance économique, l’exploitation abusive de cette relation et l’affectation réelle ou potentielle du fonctionnement ou de la structure de la concurrence sur le marché concerné.

Ces abus peuvent consister en refus de vente, ventes liées ou pratiques discriminatoires(*) [1].

Il s’agit de comportements non justifiés par des contreparties réelles.

 

L’abus de dépendance économique peut se manifester notamment par des dépassements de délais de paiement légaux ou contractuels, l’obtention par un partenaire économique d’un avantage injustifié, l’obtention d’un avantage injustifié lors de la passation d’une commande, l’obtention de conditions manifestement abusives sous menaces de rupture de relations commerciales ou encore la rupture brutale de relations établies.

 

b) Critères d’appréciation

 

La dépendance économique s’apprécie par rapport au chiffre d’affaires en cause, l’existence de solutions alternatives, la faiblesse des marges du partenaire, la durée de la relation, etc.

 

L’obtention d’un avantage injustifié est définie comme suit : il s’agit :

 

Loi du 4 août 2008 dite loi de modernisation de l’économie (LME) « […] d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu, ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d’une opération d’animation commerciale, d’une acquisition ou d’un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation des magasins, ou encore du rapprochement d’enseignes ou de centrales de référencement ou d’achat ».

 

4. La pratique du prix abusivement bas

 

Est également réprimée en droit français la pratique du prix abusivement bas. Il s’agit des offres de prix ou pratiques de prix de vente au consommateur abusivement bas par rapport au coût de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits(*) [1].

 

Entrent dans le calcul des coûts de commercialisation tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires, liées à la sécurité des produits.

 

Cette prohibition ne concerne pas les reventes en l’état.

 

5. La revente à perte

 

Est également interdite en droit interne la revente à perte, également intitulée la revente de marchandise au-dessous de son prix d’achat.

 

Le prix d’achat est défini comme suit :

 

Loi du 3 janvier 2008, article L. 442-2 du Code de commerce « […] le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur, exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. »

 

L’appréciation de l’existence de ce délit de revente à perte est faite en considération de l’économie globale de l’opération de revente ; par exemple en y ajoutant les services associés à un produit.

 

Par exemple, a été interdite la vente du produit « Pro Evolution Soccer 6 (PS6) » à un prix sensiblement inférieur à son prix d’origine, constitué ou représenté par le prix de vente de l’éditeur, proposant des réductions aux consommateurs comprises entre 12 et 19 % du prix d’origine.

 

En effet, ces offres ont été jugées par le tribunal de commerce de Paris comme :

 

TC Paris, ordonnance du 17 octobre 2006, konami Digital Entertainment Paris branch c/ Babelstore « […] susceptibles de causer un dommage imminent intervenant sur le marché de ce jeu vidéo, eu égard à la fois : – aux caractéristiques particulières de ce marché, tel le nombre considérable de produits susceptibles d’être vendus le jour de la sortie officielle ou dans les jours qui le suivent immédiatement ; – aux réductions sensibles proposées aux consommateurs par rapport aux tarifs de l’éditeur et diffuseur du produit et donc extrêmement attractifs pour ceux-ci ; – à la promotion de ces offres sur Internet, ce qui leur donne une diffusion massive auprès des prospects ; – à l’afflux possible de clientèle vers ces offres, au détriment des revendeurs de ce jeu vidéo proposant des conditions conformes à celles définies par le concepteur et diffuseur de ce produit ; – à la désorganisation du marché qui ne manquerait pas de provoquer la persistance de ce trouble manifestement illicite, et ce au préjudice final de l’ensemble des divers intervenants. »

 

Par ailleurs, l’infraction de revente à perte ne concerne pas les ventes de liquidation de produits saisonniers ou ne répondant plus à la demande générale.

 

6. Le prix imposé

 

Est également interdite en droit de la concurrence la pratique du prix imposé, c’est-à-dire le fait pour toute personne d’imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de services ou à une marge commerciale. Cette pratique, par exemple, peut trouver application dans le domaine de la distribution d’équipements sportifs.

 

7. Les pratiques paracommerciales

 

Le Code de commerce(*) [1] français condamne le fait, pour une association ou une coopération d’entreprises ou d’administrations, d’offrir des produits à la vente, de les vendre ou de fournir des services de façon habituelle si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts.

En effet, l’association n’est alors pas assujettie aux charges fiscales et sociales correspondantes, ce qui peut porter préjudice aux commerçants offrant les mêmes prestations, ce qui constitue alors une concurrence injustifiée.

 

a) L’interdiction pour des personnes publiques d’exercer une activité marchande

 

Par principe, les personnes publiques ne peuvent exercer l’activité marchande à titre principal ou accessoire que dans les cas où elle n’entre pas en concurrence avec les entreprises privées.

 

Les personnes publiques peuvent, toutefois, prendre en charge des activités économiques, dès lors qu’« en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière » (Conseil d’État, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce et détail de Nevers).

 

Cette analyse a été confirmée plus récemment.

 

Conseil d’État, Assemblée du contentieux, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris « Les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation de missions de service public dont elles sont investies et bénéficient, à cette fin, de prérogatives de puissance publique. Aussi, lorsqu’elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect, tant de la liberté du commerce et d’industrie que du droit de la concurrence. À cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter, notamment, de la carence de l’initiative privée. Une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant les modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci. »

 

b) Les tempéraments à cette interdiction de principe

 

> La carence de l’initiative privée

 

L’action économique entreprise par la personne publique ne sera admise que si, du fait de la carence ou de l’insuffisance de l’initiative privée, un besoin de la population n’est pas convenablement satisfait.

 

> L’existence d’un intérêt public local

 

Toute action économique entreprise, indépendamment des missions de la personne publique concernée, doit être fondée par rattachement à une compétence, c’est-à-dire être justifiée par un intérêt public local, à défaut duquel l’activité demeure exclusivement commerciale (Conseil d’État, sect., 19 février 1952, Chambre syndicale, Détaillant articles sport et camping de France).

 

L’intérêt public local peut résulter de la satisfaction des besoins de la population ou des intérêts de la collectivité concernée notamment (intérêt culturel, touristique, développement économique, etc.).

 

c) Le respect des règles de concurrence

 

Dans ce cadre, toutefois, les personnes publiques agissant dans les domaines concurrentiels se doivent de respecter l’exigence d’égale concurrence entre opérateur public et opérateur privé.

 

Elles sont, à cet égard, soumises au droit de la concurrence et s’exposent notamment au risque d’abus de position dominante lorsque, en raison de leur poids, de leurs moyens ou de leur régime juridique, elles interviennent de manière privilégiée sur un marché concurrentiel.

 

Le principe d’égale concurrence est apprécié de manière réaliste par les autorités chargées du respect des règles de la concurrence, sans se cantonner à la question du statut social et fiscal des personnes publiques concernées, ni même aux avantages structurels des personnes publiques, dès lors que ceux-ci sont, d’après l’autorité de la concurrence, bien souvent compensés par des contraintes d’exploitation ou d’objectif (obligation de service universel, missions d’intérêt général, etc.).

 

Le respect par la personne publique du principe d’égale concurrence devra se traduire par la mise en œuvre d’une transparence efficace au sein de ses activités, afin de pouvoir contrôler l’attribution de ressources (en argent, en matériel, en locaux, en personnel) à l’activité concurrentielle.

 

Les avantages structurels constitutifs d’avantages concurrentiels ne sont répréhensibles qu’en fonction de leur incidence réelle sur le marché, au regard du comportement de la personne publique qui en bénéficie.

 

8. La concurrence déloyale

 

Est également punissable en France sur le fondement de l’article 1382 du Code civil toute faute causant à un tiers un préjudice.

Elle expose alors le contrevenant au paiement de dommages et intérêts pour réparer l’intégralité des préjudices subis.

 

L’action en concurrence déloyale suppose trois conditions : la faute, le préjudice et le lien de causalité entre la faute et le préjudice.

 

Il peut s’agir d’une faute consistant en un acte de dénigrement, d’imitation, de parasitisme.

 

En matière sportive, plusieurs cas d’ambush marketing ont été sanctionnés sur le fondement de la concurrence déloyale.

 

Le champ d’application de cette action est relativement large dès lors qu’une faute peut être établie et son préjudice estimé, et sous réserve de la démonstration du lien de causalité entre cette faute et ce préjudice.