Les marchés de partenariat – Fiche de révision n°10

La loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 (article 6) autorise le gouvernement à créer, par ordonnance, « de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d’une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement d’équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions ». Ces « nouvelles formes de contrat » comprennent notamment les « partenariats publics-privés » (PPP).

Cette loi d’habilitation a fait l’objet de réserves d’interprétation par le Conseil constitutionnel (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003). Le juge administratif suprême ne voit aucun obstacle au caractère global des contrats de partenariat, au recours au crédit-bail ou à l’option d’achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public. Néanmoins, il considère que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ».

En conséquence, il limite le recours aux PPP aux situations où « l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ».

En outre, le recours aux PPP ne peut avoir lieu pour « déléguer à une personne privée l’exercice d’une mission de souveraineté », telle que les missions liées à la sécurité du territoire ou des personnes, ou celles liées à la collecte de l’impôt par exemple.

La notion de partenariat public-privé (PPP) a fréquemment été utilisée pour faire référence à une pluralité de contrats globaux de longue durée à financement privé et au paiement public différé.

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, les PPP désignaient non seulement les contrats de partenariat, issus de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, mais aussi d’autres montages « aller-retour » :

• les autorisations d’occupation temporaire – locations avec option d’achat (AOT-LOA),
• les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et les contrats sectoriels,
• comme le BEA hospitalier ou le BEA police, justice, armée.

Or, au sens du droit de l’Union européenne, tous les contrats de la commande publique sont structurés autour de la distinction entre les marchés publics, d’une part, et les contrats de concession, d’autre part. Faute d’un rattachement clair à ces catégories juridiques, les PPP présentaient souvent un risque de requalification en marché public ou en concession de travaux.

Pour garantir la conformité du droit français aux exigences du droit de l’Union européenne et dans le cadre de la transposition des directives « marchés publics », une délimitation claire de la catégorie des « marchés publics » a été opérée.

Pour rationaliser et sécuriser le cadre juridique des montages de PPP, la réforme issue de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics, entrée en vigueur au 1er avril 2016, harmonise et unifie les différents montages de PPP sous la forme unique du « marché de partenariat » rénové pour éviter notamment des dérives, en particulier financières, préjudiciables aux personnes publiques.

I. Le recours au marché de partenariat

Le marché de partenariat est un marché public, global, qui consacre un financement principalement privé des investissements et un engagement en termes de performance.

A. Un marché public global

Le marché de partenariat est soumis au Code de la commande publique. Il est désormais défini comme un « marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet : « La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général ; le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération à réaliser ».

Au-delà de cette réalisation, le partenaire privé peut également assurer, en sus, selon ce même texte :

• « 1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;
• 2° L’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ;
• 3° La gestion d’une mission de service public ou des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. »

B. Un contrat consacrant un financement principalement privé des investissements

Il a ainsi pour objet tout ou partie du financement des opérations.

Ainsi, en tant que contrat à paiement public différé, le marché de partenariat implique un financement principalement privé pour l’ensemble des opérations à réaliser.

Le titulaire est en effet rémunéré par l’acheteur, sous forme de « loyers », à compter de la mise à disposition des ouvrages construits. Le paiement est dit « différé » parce qu’il rémunère les prestations commandées par l’acheteur, à partir de l’achèvement des travaux.

Toutefois, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 prévoit une possibilité de financement public (participation minoritaire au capital de la société titulaire, avances, acomptes, etc.) qui peut émaner de l’acheteur public et d’autres personnes publiques. […]

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