Le contrat administratif – Fiche de révision n°2

Pour fonctionner, l’administration recourt au procédé contractuel. Il en est ainsi lorsque qu’elle achète des fournitures ou entend déterminer les modalités d’exécution du service public par une personne privée ou publique, par exemple. La contractualisation se développe de plus en plus pour diverses raisons : meilleure acceptation des décisions à l’issue d’une négociation, meilleure prise en compte des exigences des collectivités locales dans le contexte de la décentralisation, etc.

Ce constat effectué, il convient tout d’abord d’identifier le contrat administratif, sachant que l’administration peut également passer des contrats de droit privé. Ensuite, de souligner la diversité des contrats administratifs, avant d’évoquer le régime juridique.

I –  L’identification du contrat administratif

Certains contrats sont administratifs par détermination de la loi (loi du 28 Pluviôse an VIII sur les contrats relatifs à l’exécution d’un travail public, de même des contrats comportant occupation du domaine public en vertu du décret-loi du 17 juin 1938, les ventes d’immeubles de l’État). Mais c’est la jurisprudence qui a permis d’élaborer des critères pour distinguer le contrat administratif du contrat de droit privé.

A – Le critère organique : les cocontractants

Un contrat ne peut être administratif que si l’un au moins des cocontractants est une personne publique.

En revanche, un contrat passé entre deux personnes privées n’est pas administratif ⁽¹⁾. Ce principe souffre des exceptions. Le contrat peut être administratif si l’une de ces personnes privées agit pour le compte d’une personne publique, en vertu d’un mandat, au sens des articles 1984 et suivants du Code civil, soit expressément, soit de manière implicite ⁽²⁾. Cette jurisprudence du mandat, considérée comme limitée aux marchés de travaux publics, a été étendue aux autres types de contrats ⁽³⁾.

Le Tribunal des conflits a aussi admis que les contrats conclus entre une société d’économie mixte concessionnaire d’une autoroute, c’est-à-dire d’un ouvrage public, et des entrepreneurs personnes de droit privé étaient des contrats de droit public ⁽⁴⁾. Le juge a estimé que ces marchés étaient, au vu de leur objet, nécessairement conclus pour le compte de l’État. En fait, par l’emploi de la formule « pour le compte de », il a voulu, pour des raisons sans doute plus pratiques que juridiques, soumettre tous les marchés liés aux travaux routiers au régime juridique des travaux publics.

Cette jurisprudence a été étendue, au-delà de la construction des routes et autoroutes, à la construction des tunnels ⁽⁵⁾, mais non à celle des voies ferrées ⁽⁶⁾.

Les contrats passés entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers sont toujours des contrats de droit privé ⁽⁷⁾. Cette jurisprudence est très importante, car elle soumet au droit privé les abonnements d’eau, de gaz, d’électricité, de téléphone ou l’accès aux transports publics.

Le Tribunal des conflits a estimé récemment qu’un contrat entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, même si les autres conditions ne sont pas remplies.  Il faut cependant réserver le cas où le contrat ne concerne que des « rapports de droit privé » ⁽⁸⁾: dans ce cas, la présomption est renversée. […]